一、问题的提出
古罗马简单商品经济的发展和民主自治传统使得市民社会与政治国家逐渐分离,并由此形成了发达的罗马民法,包括市民法和万民法在内的较为完善的民法体系。尽管公法私法之分由来已久,但“在公法方面,罗马法从未提供任何范例”[1]。“事实上,只有私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象;公法仿佛是个徒有其名的、无用的,甚至是危险的对象,罗马没有我们所理解的宪法或行政法。”①随着在欧洲各国的广泛传播,发达的罗马民法逐渐成为《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》乃至我国民法等大陆法系国家民法的范本,罗马法精神和伦理价值观由此得到了普遍认同。
然而,在深受自然法思想影响的罗马民法繁荣的背后,我们不禁要问:“人”为什么要创制和发展民法?民法又是如何实现“人”的道德诉求的?这些都会将我们引向对“民法的伦理基础”的思考,并以哲学、伦理学分析方法来研究法的伦理基础与道德支持的普遍性规律,这也正是法伦理学研究的基本使命之一。
二、作为民法基石的伦理学上的“人”及其“权利”与“义务”
对于“人”的认识和争论,古今中外,皆有之。但无论如何,我们认为,人不但是自然的存在,更是道德的存在———这是“人之所以为人”的精神基础。黑格尔曾谓:“人实质上不同于主体,因为主体只是人格的可能性,所有的生物一般来说都是主体。所以人是意识到这种主体性的主体。”[2]早在罗马法时期,人的伦理价值保护的规则就已经存在。罗马法中“对人私犯”(injuria)的概念,“原指一切不法行为而言,以后罗马法对此作狭义解释,专指对身份和人格的侵害”[3]。此后,法律通过各种原则、规范以承载人的伦理价值,成了文明世界各国民法的通例。
综观各国民法,其基本概念、基本价值观等都是以有关人的某种特定观念为理论出发点的。以德国民法为例,其在第一章中就规定了“人”,这并非偶然选择的结果。它认为,每个人(mensch)都生而为“人”(person)。对这一基本观念及其全部制度的理解,我们只能从伦理学上的“人”出发去寻找答案。即便对于全部法律制度(包括公法和民法)的理解和构建而言,伦理学上的“人”也是不可或缺的基石。这一源于宗教、哲学的概念的内涵是:人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性范围内,自主地和负责地决定他的存在和关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限制[4]。整个人类的绝对价值,即人的“尊严”,正是以人所有的这种能力为基础而得以实现的。从中,我们是否可以推导出这样的结论:人依其本质即为目的本身,而不能作为任何其他人达到目的的手段,因为人具有“尊严”①。
从理论渊源上看,民法中内化的伦理道德,根源于以自然法为代表的理性主义哲学思想。理性的人的伦理价值是人固有的、民法只需加以保护而无需予以确认的人的根本属性。民法的伦理基础,在法之外的人的伦理哲学中就已经得到确认。对此,尼采认为,“没有谁能把人的特性给予人……(人)不是一个特别意图、一个意志、一个目的的产物,不能用他去试验实现一种‘人的理想’,或一种‘幸福的理想’,或一种‘道德的理想’———想要按照某一目的铸造他的天性是荒谬的”[5]。就德国民法而言,康德与黑格尔的理性与意志论,无疑对整个德国民法的法典化产生了巨大影响。
然而,如何使得人的伦理价值被顺利纳入民法?关键之处在于,民法精巧地设计了以“权利义务”为基本内容的“人”。这是民法规定人的伦理价值要素,进入民法的轨道。譬如,《德国民法典》延续了《法国民法典》的观念和做法,仍将人的自由、尊严等范畴视为人的要素———人本身“内在的东西”,并进而使之上升为法律人格的伦理基础[6]。
从法律制度上看,“权利”源自于人格,每个人都有要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存和私人生活的权利;与之相对应,“义务”则源自于对他人人格的尊重,每个人都有尊重他人人格及不侵害他人权利的义务。这种“人与人的相互尊重”,不仅是一切发达的法律制度的一项基本原则,而且是法律上的基础关系。它的基本要素是:权利和义务。黑格尔认为,“法的命令是:成为一个人,并尊敬他人为人”[2](46)。
当然,值得注意的是,民法上的人是抽象的、理性的人,“不必通过拟制与人等同,或者根本不必通过人的生活加以填补,也不必被提炼成为一个较多的组织的生命单元,相反,经验中的人必须致力于约束、抑制其感情与情感,以成为道德与法律上的人”[7]。所以,德国民法是不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者之间的区别的,民法中的人就是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在[8]。
可见,这里人、权利与义务概念的精神内容,均渊源于将伦理学上的人的概念移植到法律领域。民法中的基本概念和原则也因此而产生了。
三、伦理学上的“人”在民法中的内化
与法国民法相同,德国民法认为,人的伦理价值仍然是取得法律人格的条件,并构成权利能力的基础。对此,萨维尼曾指出,“人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且,两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来:每个人……皆是权利能力者。”[8](163)“不论现实中的人的个体性和其意志,承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。”[7](58)
(一)“人格尊严”作为人的权利能力的伦理基础②
在德国民法上,“权利能力”被看作是“人”的本质属性。它意味着,“权利人”能够依法享有某种东西,包括生存条件或私人生活的不可侵犯性、对物的支配、“义务人”的给付和参与某法律关系等。从民法上的“人”的内涵与特性上讲,正如卡尔·拉伦茨所言,德国民法上的人是“形式上的人”(即他只以权利能力为必要条件,而不包含行为能力和责任能力),并没有像作为其基础的伦理学上的“人”那么丰富,而只包含权利能力。
民法则承认和保护这些权利,并要求其他人按其行事。若民法保护的权利受到不法侵害,权利人可以通过诉讼等法律救济手段主张权利,请求相对人承担损害赔偿的义务。倘若所有这些(包括法律保护的全部权利和利益)可被称作“权利范围”(外展的人格),则法律上的“人”就是其内核(人格本身),并不能简单地被从中剥离出来。也就是说,损害了“人”的权利范围,也就直接或间接地损害了“人”本身。犹如从病理学的角度看,对人的某个器官的损害或疾病向医生表明了该器官的真实含义一样,对权利的侵害向我们法律人显示出权利与人格的真实联系。
因此,诉讼中的当事人主张的并不仅仅是诉讼客体,更重要的是在维护主体的尊严。耶林也曾在《为权利而奋斗》中写道,“归根结底,当事人往往并不在乎诉讼的客体,而是为了维护自己的人格和法律意识”[9]。但遗憾的是,这一点往往会被现实诉讼争议中的“物”(如金钱)所掩盖。对此,耶林还进一步指出了“人作为权利主体”的道德义务:牺牲一种被侵害的权利是怯懦的行为,人们的这一行为招致耻辱,招致对共同体的最大损害;为权利而奋斗是伦理的自我维护的行为,是一种对个人自己和集体的义务[9](71)。里特纳(Rittner)这样阐释道:“法律上的人被缩成了权利主体,而权利主体归根结底仅仅是权利与义务的联结点。法律上的人是依据根本的,即法律本体论和法律伦理学方面的基础产生的,无论立法者还是法律科学都不能任意处分这些基础。”[10]
从法律结构看,近代大陆法系各国民法秉承罗马法上“自然人与法律人相互分离”的传统。德国民法上的自然人人格也是通过“权利能力”与“自然人”的本体直接挂钩。自然人的“出生”就是取得“权利能力”的标志,进而成为具备民法人格的象征。“权利能力”作为“民法人格”的依据,使得自然人与法律人相分离的民事主体制度模式得以维持有关法人的制度也不会受到冲击①。我国现行民法则经由苏联引入了德国民法的“权利能力”概念和制度。
作为德国民法的基础价值,个人人格的价值即通过自己承担责任的行为来发展人格的价值具有非常突出的地位。越来越广泛的民法自治的范围也正是对民法这一基础价值的体现。
(二)“道德要求”萌生“人”的法律义务
依据康德的伦理人格主义,“义务”是人的一种内心的要求,人在道德意识里感受到这种要求,并对自己提出这样的要求。法律义务正是由人与人之间的相互尊重为命令的法律共同体责成每个人负担的。人作为法律共同体的成员,必须履行法律义务,否则就要接受制裁,如丧失某项权利、承担赔偿义务或在极端的情况下遭受刑罚等。但这不应认为是法律义务的本质,因为有些法律义务(如宪法和国际法上的义务)就不能强制履行。因而,我们是否可以这样认为,人之所以能自觉履行法律义务是出自于他的法律意识,而并不仅仅因为他对承担不利后果(法律制裁)的担忧。这即使在法律意识沦丧的时代,如战争或社会动乱时期也应如此。所以,法律义务作为“应为”之行为,具有道德意识和法律意识的人通常会遵守这种要求,即便法律制度具有强制约束力。
当然,由于社会经济的发展,市场优势和垄断地位、消费者保护、劳工保护、环境保护、社会保障等社会问题日益增多,民法中也涵纳了更多的国家干预和限制的强制性规范。民法也逐渐由权利本位向社会本位转变,这意味着与自由主义时代相比,“人”应承担更多的社会义务。[11]例如,法国民法也因此修正了近代民法的三项基本原则,即由契约自由发展到契约正义、从所有权绝对发展到相对的社会化的所有权和从过错责任发展到多种归责原则并存的归责体系。
(三)“人”的法律责任透析出伦理“人格尊严”
毋庸置疑伦理学上的人的概念也必然包含人必须对自己的行为和不为承担责任的思想。人一旦认识到自己违反了法律义务和从事了不法行为,他首先会萌生一种道德上的迫切要求,以赔偿、道歉等行为把不利后果承担过来或减到最小。这是人特有的伦理道德,其他动植物或无生命的物则不会有这种道德意识。一旦这种道德要求上升为社会共同体普遍的诉求并有必要加以制裁时,就会被纳入法律责任的范畴,而且也会像被纳入法律的“人”的范畴一样,不断扩大,以致其本体内容反而被掩盖。
不过,应该肯定的是,绝大多数法律责任都有可能在道德伦理上找到根源,尽管法律责任与道德责任的范围并不总是重合的。
(四)“人”对“物”的支配体现出基本的伦理需求
意识到自身存在和价值的“人”,不应处于“一无所有”的状态。为了保持人格、发展自身个性和生活,“人”需要具备属于自己的“物”。从“人”开始意识到作为个体的“自己”时起,他便开始要求将物据为己有,以构筑自己的生活。
作为民法的基本概念,与“人”相对应的是“物”,即指可供人支配和处分的一切东西。法律承认和保护的人对物的支配权———所有权及占有、使用、管理、收益和处分的权利,正是基于满足人的这种需要而形成的。因此,所有权在《德国民法典》第三编的物权法中占据了核心地位。它不是指人对物的事实支配状态,而是人的一项基本的法律权利。所有权人有权排除任何其他人的干涉,通过占有、使用、处分物的形式来行使所有权。这事实上就意味着,所有权不仅涵摄了人与物的关系,更包含人与人之间的关系。古人所谓“君子爱财,取之有道”,其中的“君子”与“道”不正符合人对自己和他人的道德伦理要求吗?
(五)伦理人格主义解释了“人”对“人”的支配
“人”对“人”的支配,源于现实的需求和民法学者们的推动。倘若人的伦理价值能在法律观念上由“主体性要素”转变成为“权利的客体”,那么作为可实现的“支配权”的人格权将与物权、继承权等支配权一样而成为民法的重要内容。在满足民法结构中以“法律行为”贯穿始终的体系结构之后,人的伦理价值就成为人的意志支配的对象,即“他”归属于“我”,故而“我”可以支配“他”,如《德国民法典》第12条明确规定的“姓名的可利用性”,“性交易”在很多欧美国家的合法化,身体器官或遗体的捐献等。但《德国民法典》最初拒绝承认人格权的一个重要原因是回避由此而带来的人格作为客体的被支配问题,“否则就会得出存在一项‘自杀权’的结论”[12]。然而,在现代社会中,对人的伦理价值的支配主要体现在部分的人格利益之上,如肖像、名誉、隐私等,但不包括人的生命(事实上,荷兰、比利时已先后将“安乐死”合法化了)。人格权在民法上的确立,使得人所有的伦理价值均将被视为“外在于人的事物”,而逻辑地具有“可支配性”。
但值得注意的是,法律对人的生命和身体的支配权的承认,绝不能被理解为是在鼓励自杀和卖淫等,否则就是对其本义的歪曲。作为人权的守护神,法律不能因对人的伦理价值的法律支配可能导致某些有悖于公序良俗的情形就否认人格权,如同我们不能因为某些权利的滥用就反对“权利”。承认人对人格权的支配性,正是民法对于人格价值的伦理性的肯定。
三、伦理精神在民法基本原则内的移植
(一)“私法自治原则”体现“人格主义”精神
在与其他人交往的过程中,“这个人”总是需要充分发展自己的人格和维护自己的尊严。为此,法律赋予每个人在一定范围内,通过自身行为来调整相互间的关系的可能性。在私法上,我们称之为“私法自治”。正如康德所说,自由是道德法则的根本前提,一切道德法则和与之相应的责任必定是以自由为基础的。惟其如此,人才能自主决定自身事务并承担相应责任,从而发展自己的人格并获得主体的尊严。私法自治正是法国、德国、瑞士和日本等国民法的最核心的价值之一。
(二)“信赖保护原则”源自于道德诚信
在法伦理学上,作为社会主体,人的权利和尊严是最高的道德命令。但是仅有这种人格的道德权威,还不足以构建全部民法制度。因而,德国民法就纳入了“信赖保护原则”这一社会伦理要素。它认为,只有当人与人之间的信赖能作为人际关系的基础并得到普遍的维持时,人类社会才能和谐地存在和发展。倘若人与人之间互不信任,长期处于心理战争的状态,那么这个社会就无法维系,必然走向崩溃。所以,同相互尊重原则、民法自治原则和有约必守原则一样,信赖保护原则也是所有文明国家和发达的法律制度的基本原则之一。在德国民法上,它首先体现在“诚实信用”(第242条)中,而且司法判例和法学学说早已大大扩展了其法定的适用范围。依据该原则,民法关系的一方当事人都应谨慎地维护对方的合法利益,满足对方的正当期待和给予对方必需的信息等,否则就违反了“诚信”义务,必须向对方赔偿因“信赖侵害”导致的损失,除非有法定的例外情形(如善意取得等)。无论是为了保护当事人的信赖利益,还是为维护社会稳定,它都应是发达民法的一项基本原则。
(三)人格平等的伦理道德催生“公平均衡原则”
人格的相互尊重原则体现在合同法上,就是要坚持“客观等价”原则,即要求获得与对待给付相当的价值,并公平均衡地分配那些与合同相关的负担与风险。民法自治原则要求任何一方当事人都能自主地形成自己的判断,而不是受制于任何个人意志之外的因素。这反映在合同法上,即是采取“主观等价”原则,依据当事人的自由自主的判断而定。在这种情形中,法官不应凭自己的主观判断和客观价值的不对等而宣布合同无效或强制变更合同,否则会使当事人无法忍受这一被监护的状态,而最终损害“民法自治”精神。这正是立法者对“现实生活中不存在普遍认同又实用的价值衡量标准”的事实所做的一种法律弥补。他们意识到,既不能强行干涉当事人的自由和“意思自治”,又必须同时满足各方当事人期待的利益,所以就构建了能充分实现民法自治和公平均衡的法律原则和制度。例如,就自然人与法人的实力差异而言,德国民法早就注意到了并在其一般规范或特别规范上予以矫正均衡,如合同法规定了有关格式合同和格式条款的强制性规则,消费者权益保护方面的法律规范则要求法人尽更高的注意义务等。这些都是民法对自然人与法人之间不平等的均衡,以最大限度地实现实质公平正义。
结语
可见,法伦理学上的“人”,是民法上“人格主义”乃至整个民法的伦理基础。如果我们仅仅孤立地从人、物、权利、义务等概念出发,则无法真正理解民法的全部伦理精神,尽管它的确处于民法的核心地位;若单从民法自治、信赖保护和公平均衡等原则出发,也无法正确把握民法的伦理基础。唯有将上述各方面有机地结合起来考察和思考,并将之从普遍的道德情操上升为具有法律约束力的原则和制度,才会被主动寻求法律保护的人所接受和遵守,进而顺利演变成为和谐的法治秩序和现代市民社会。
