目前中国法律文本的翻译中，shall的使用存在误区，最令人担心的是，许多译者还没有认识到这种情况，不假思索地使用shall来翻译“应当”一词，即使原文中没有出现“应当”字眼。殊不知法律汉语“应当”与shall确有语义重叠之处，但也有不同之处，那么将“应当”与shall等同起来的做法显然是不可取的。“应当”和shall是立法者在设定权利、义务、禁令时所使用最频繁的虚词，在法律条文中，“应当”这些词表现了立法者、司法者的明确意向，对行为作用做出允许、禁止等指向性的规定。“应当”和shall使法律条文成为意义明确的规范，因此只有合理使用“应当”和shall，才能清晰、准确的表达立法者的意愿，更好的发挥法律的效力。本文以《中华人民共和国民法通则》为个案来分析“应当”一词的翻译，着力探讨“应当”一词的翻译的含义在不同语境中是否与原文相切合。
一、Shall在法律汉语中的对应词语
(一)Shall在非法律文本中的用法
1．Usedinordertosaywhatyouaregoingtodointhefuture．Shall和第一人称I和we连用，表示将来时态，即“将要”之意。
2．Usedinordertoaskaquestion，especiallyasawayofsuggestingsomething．在疑问句中，shall和第一人称I和we连用，表示提出问题征询听话人的意见。
3．Usedinordertosaywhatwillhappenorwhatmusthappen．Shall用来表示决心和命令，只用于第二人称，第三人称主语，表示的是说话人强烈的决心和意志。Shall的这一用法的否定式shallnot表示“禁止”。InModernEnglishshallisnotusedverymuchatall，especiallyinAmE(AmericanEnglish)．ShallisnowonlyusedwithIandWe，andoftensoundsformalandold－fashioned．在现代英语的非法律用语中，shall基本上不怎么用，尤其在美国英语中。Shall目前只与I和We连用，且听起来显得过于正式并过时。
(二)shall在法律文本中的用法
虽然shall在日常用语中使用得很少，但在法律用语中，shall的使用频率非常高，在美国宪法中，shall一共出现了304次，而在《中华人民共和国民法通则》中一共出现了310次。法律英语中使用频率最高的情态动词依次是shall、may、should;shall在所有情态动词中使用频率最高，是构成英文法律文体的一个最重要的词汇。
1．在英美国家词典中shall的法律含义
(1)Black’sLawDictionary，《布莱克法律英语词典》EnglishEdition，byBryanA．GarnerTHOMSONWEST．Shall，verb1)Hasadutyto;morebroadly，isrequiredto＜therequestershallsendnotice＞＜noticeshallbesent＞．Thisisthemandatorysensethatdraft-erstypicallyintendandthatcourtstypicallyuphold．
(2)《柯林斯Cobuild英语词典》(上海外语教育出版社):Shall:4)．youuseshalltoindicatethatsomethingmusthappen，usuallybecauseofaruleorlaw．Youuseshallnottoindicatethatsomethingmustnothappen．
(3)RandomHouseWebster’sDictionaryoftheLaw《兰登书屋法令词典》(上海外语教育出版社，2003年版)shall:Expressingmandate，necessitiesorcompulsion，especiallyinstatutoryorjudicialdirec-tives．(4)TheNEWOxfordDictionaryofEnglish《牛津现代英语词典》(上海外语教育出版社，2001年版)shall:Expressinganinstructionorcommand．
2．中国英汉汉英词典中shall的含义
(1)《现代英汉综合大辞典》(上海科学技术文献出版社，1990年版):shall:4):(用语第三人称，在条约、规定、法令等文件中表示义务或规定)应，应该。
(2)《英汉大辞典》(上海外语教育出版社)shall:4)．(在条约规定法令等文件中表示义务或规定，一般用于第三人称)应，必须。从上面4个英语原版法律词典对shall的解释来看，shall一词在法律文本的含义即表示义务，它具有强制性。然而在英语国家立法性规范中，shall的用法却不止于此，多达8种用法。
1．shall一词给条文中句子的主语施加某种义务。例如，“Thecourt…shallenteranorderforthere-liefprayedfor…”
2．shall向条文的不特定主体施加义务，而不是句子的真正主语。例如，Serviceshallbemadeontheparties…”此句中service乃一抽象名词，那么shall所施加的义务给谁，文中并未明确。
3．字面上看，shall是在向句子的主语施加义务，但实际上，很难判断承担义务的主体是谁。例如，“Thedebtorshallbebroughtforthwithbeforethecourtthatissuedtheorder．”
4．shall表示准许、许可，与表“义务”截然相反，例如，“Suchtimeshallnotbefurtherextendedexceptforcauseshown．”其否定式shallnot表示“不准，不许”之意，事实上此处shall等同于may．在英文法律文本中经常会看到Nopersonshall…这一结构，但逻辑上存在问题，正确的使用应该是Nopersonmay，因为此处是对“许可”的否定、禁止，而非针对义务而言。
5．shall一词施加附加条件的义务;一方当事人若想取得某种权利，其前提条件是履行某种义务。例如，“Objectionstotheproposedmodificationshallbefiledandservedonthedebtor．”
6．shall用于表示将来时态。例如，“Thesendershallhavefullycompliedwiththerequirementtosendnoticewhenthesenderobtainselectronicconfirmation．”许多人读到此句都困惑不解，以为句中shall为send-er施加义务，其实不然，殊不知此处是shall的误用。
7．shall表达一种权利而非义务。例如，“Thesecretaryshallbereimbursedforallexpenses．”
8．shall当作强制性较弱的should使用，例如，“Anypersonbringingamalpracticeclaimshall，within15daysafterthedateoffilingtheaction，filearequestformediation．”像此类句子，许多英美国家法院认为shall起的是指导性作用而非强制性。上面已经讨论了shall一词在词典中的含义:表示义务，具有强制性。然而，观察发现，shall到底为何意，界限实在是模糊，难以明确。Indeed，fewlaw-yershavethesemanticacuitytoidentifycorrectandin-correctshallsevenafterafewhoursofstudy．就连英美法国家的法律工作者也不能完全正确使用shall一词。
法律起草的“黄金法则”(GoldenRuleofLegalDrafting);Thecompetentdraftsmanmakessurethateachrecurringwordortermhasbeenusedconsistently．Hecarefullyavoidsusingthesamewordorterminmorethanonesense…．Inbrief，healwaysexpressesthesameideainthesamewayandalwaysexpressesdiffer-entideasdifferently．合格的法律起草者确保反复使用的词、词组前后一致，避免使用同一词表达不同含义，即保持法律用词一致性，概念同一性。而shall的使用常常引起歧义远不能达到“黄金法则”的标准。
为解决shall所引起的问题，于是产生“AmericanRule”(美国规则);Onesolutiontotheproblemthatshallposesistorestrictittoonesense．Thissolution—calledthe“AmericanRule”becauseitisanapproachfollowedbysomecarefulAmericandrafters—istouseshallonlytomean“hasadutyto．限定shall一词只作一种含义使用，即表达义务。根据这一规则，上述列举shall的8种用法，只有第一种是正确的，这样一来起草的法律更具一致性，符合法律起草的“黄金法则。
此外，美国简明英语行动和信息网出版的写作手册即Writing－User－FriendlyDocuments，以及美国国家档案和记录管理局出版的写作手册DraftingLe-galDocuments也专门对shall一词的用法做出了明确地说明:Use“must”forobligation，“may”forpermission，and“should”forpreference．Use“maynot”toconveyprohibitions．Avoidsambiguous“shall”．Shall－imposeanobligationtoact，butmaybeconfusedwithpredictionoffutureaction．鉴于此，对于中国从事法律翻译的工作者来说，将法律汉语翻译成英语时，最稳妥的做法是遵守“美国规则”，将shall仅仅表示义务来用，以免造成不必要的歧义。
(三)Shall对应词的确定
原语为英语的法律条文中，shall常常被翻译成“须、必须、应、应当、可以，得”，可以说没有一个固定的对应汉词。一部好的法律，其用词统一规范，既要保证使用统一的名词术语，又要保证该名词术语在同一规范性文件中的意义相同，以满足法律的明确性要求，因此有必要确定shall一词的对应词。
1．shall与“必须”
在现代汉语中“必须”有7种主要用法。其中第四种用法指出，在法律文本中“必须”可以用来指义务或责任，和shall的基本含义相同。而且，“必须”一词在我国的法律法规中出现的频率也较高，如《刑法》出现19次，宪法18次。但“必须”的语气最强，强制性最高，是一种用来加强命令语气的措辞方式。那么，“必须”的较强语气是否会影响shall与“必须”的对应呢?任何相关合法的行为都不会因为所谓的语气减弱就降低要求的标准，相应地，也不会因为所谓的语气增强而提高要求的标准。语气的强弱不影响需求的标准，因此将“必须”只与must对应是有片面的，shall也可以与“必须”对应。
2．shall与“可以”
在法律文本中，“可以”一词可以用来表示义务的设定，如:我国《刑法》第82条第2款规定，“中华人民共和国副主席受主席的委托，可以代行主席的部分职权”。但法律汉语中的“可以”不同于shall。Shall表示的是一种非常清楚明确的指引，即当事人或其他行为主体别无选择，只能按照法律法规的规定，做出期待的行为。如《纳税人浏览保护法》Thesecretaryshallnotifysuchtaxpayerassoonaspractica-bleofsuchinspectionordisclosure．(部长应该(shall)告知纳税人……)而“可以”所表示的指引是不确定的，至少有两种选择，即“可以”与“可以不”。因此，shall与“可以”不对应。
3．shall与“得”
在现代汉语中，“得”的含义主要有情理上的需要、意志上的需要、把握较大的估计等，其含义与shall并无对应之处。此外，在汉语法律法规条文中，几乎不用“得”来设定法律规范。例如，《民法通则》和《中华人民共和国刑法》就没有出现“得”。因此，shall与“得”不对应。4．shall与“应该”“应该”在汉语法律文本中出现的频率最高;《中华人民共和国宪法》14次，《中华人民共和国刑法》77次，《中华人民共和国民法通则》71次，《中华人民共和国合同法》319次。在汉语法律文本中，“应当”表示一种义务指令，可以替换成“有……的义务、承担……的义务、负有……的义务”。与shall的基本含义相吻合，此shall与“应当”对应。综上所述，法律汉语“必须”、“应当”包含shall的基本含义，但又不限于此，可以说，法律汉语中没有与shall一词完全对等的词汇，但相比较而言，“必须”、“应当”为shall的最佳对应词语。此外，“须”可以看成是“必须”的省略形式，而“应”是“应当”的省略形式，所以，可以将shall译成“应”、“应当”、“须”、“必须”。
二、“应当”与shall的异同
法律文本中的“应当”一词虽然没有超出现代汉语中“应当”的用法，但比较而言，法律文本中“应当”一词的含义更加确定，因而词义范围也更加狭小。具体可以从以下四方面对法律文本中“应当”一词予以界定:
(一)义务性“应当”与shall。“应当”表示一种义务指令。我国法学界将法律规范分为授权性法律规范和义务性法律规范。用“应当”表示规范所设定的条件与后果之间存在一种确定而理所当然的关系，义务的主体在法律规范中予以了明确。而shall所起到的作用就是宣示这种义务，因此“应当”的这种用法与shall相吻合。举例来说:“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告”(我国《民法通则》第18条)Intheeventthatapersonwhohasbeendeclaredmissingreappearsorhiswhereaboutsareascertained，thepeople’scourtshall，uponhisownapplicationorthatofaninterestedperson，revokethedeclarationofhismissing－personstatus．
(二)授权性“应当”与shall。“应当”在给其义
务指令对象设定某种义务的同时，却往往也同时意味着为该行为人的相对方设定了一定的权利。例如:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”(我国《刑法》第五十九条)在这条规定中，义务主体到底是谁，并没有明确，我们只能根据常识去推知，这种包括“应当”的条文，实际上有两层面向，其一对某一主体设定义务，其二告诉相关主体在类似情况下被授予的某种权利。而在英美法中不用shall而用may表示授权，因此“应当”的这种用法只能翻译成may．例如:“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。Hemay，accordingtothedifferentcircumstancesofeachcase，bereprimandedororderedtomakeastatementofrepen-tanceorformalapologyormakecompensationforlos-ses，orbesubjectedtoadministrativesanctionsbythecompetentdepartment．”(我国《刑法》第三十六条第二款)
(三)禁止性“应当”与shall。在法律文本中，“应当”一般用来设定一个命令性的指引，而用来设定一个禁止性指引，法律汉语用“不得”来表达。那么能否仍然用shall的否定形式来翻译“不得”呢?Whenanegativewordsuchasnorornoproceedsshall(asintheexampleinangelbrackets)，thewordshalloftenmeansMay．Whatisbeingnegativeispermission，notarequirement．在shall的否定式中，shall的含义一般情况下等同于may，是对许可的否定。似乎将shallnot与“不得”对应的，但考虑到“AmericanRule”(美国规则)，shall等于hasadutyto，那么其否定式shallnot等于hasadutynotto，显然这不是一个禁止性指引，因此还是不宜将shallnot与“不得”对应。在权威性法律英译本中，“不得”常常被翻译成maynot或者mustnot。在英美法国家，有些法律起草者避免使用禁止性语言maynot，因为maynot的含义有时模糊不清，它既可以表示isnotpermittedto(取消许可，不被允许…)也可以表示mightnot(可以不…)例如:ThisofficemaynotconsiderapplicationsreceivedafterApril30．我们可以有两种理解，一种是办公室人员不得考虑4月30号后提交的申请，另一种是办公室人员可以不考虑4月30号后提交的申请。一个是“不得”，一个是“可以不”，意思相去甚远。但noper-sonmay…这一结构解决了maynot带来的歧义。而mustnot来对应“不得”实践中并不存在歧义。因此，“不得”最佳的对应词是mustnot和nopersonmay…这一结构。
(四)在法律文本中，从价值指向或主观欲求上看，“应当”一词所引导的内容往往是反映法律制定者的某种价值期许，而对于行为人的主观状态即价值期许则有所不同。也就是说，“应当”表示行为主体本身主观上并不认为自己与某种行为之间存在一种确定性的、理所当然的关系，但社会舆论则主张该行为人与某种行为之间存在理所当然的关系。此种情况下，包含“应当”的条文是立法性语言，它的宣示性和施为性使条文隐含这样的意思:“法律规定……”，“情况是……”，以此来引导条文的开头，说明条文的内容是什么，就无需shall来增添指导性、修辞性要素。所以，“应当”的这种用法不需要使用shall一词，而直接采用一般现在时即可。举例来说:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应该依照法律规定”(我国《民法通则》第56条)Aciviljuristicactmaybeinwritten，oralorotherform．Ifthelawstipulatesthataparticularformbea-dopted，suchstipulationisobserved．总体说来，并不存在与法律汉语的“应当”完全对等的英语词汇，只有在义务性法律规范中，“应当”用来设定义务时，其含义才与shall对等。
三、“应当”译法的“不应当”上面已经分析了shall在法律汉语中的对应词语及shall与“应当”的异同。可以说，shall翻译成“应当”是没有问题的，但反过来，并不是所有的“应当”都可以翻译成shall，切忌将“应当”与shall等同，要具体问题具体分析，看这个“应当”是否是就义务而言，否则就不可以翻译成shall．在《民法通则》中，“应当”一词出现了71次，英译文将其翻译成shall68次，should1次，两次采用其他方式没有直接译出来，可见几乎将汉语的“应当”一词与shall对等起来。但英译本中将“应当”译成shall的68次情形中，就有5处是错误的。
(一)不该shall而shall
例1．“民事活动应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”(我国《民法通则》第四条)Incivilactivitiestheprinciplesofvoluntariness，fairness，makingcompensationforequalvalue，honestyandcredibilityshallbeobserved．
例2．“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”(我国《民法通则》第六条)Civilactivitiesmustbeincompliancewiththelaw;wheretherearenorelevantprovisionsinthelaw，theyshallbeincompliancewithstatepolicies．
例3．“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”(我国《民法通则》第七条)Civilactivitiesshallhaverespectforsocialethicsandshallnotharmthepublicinterest，underminestateeconomicplansordisruptsocialeconomicorder．
例4．“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”(我国《民法通则》第五十六条)Aciviljuristicactmaybeinwritten，oralorotherform．Ifthelawstipulatesthataparticularformbea-dopted，suchstipulationshallbeobserved．
例5．《民法通则》第四条规定民法的基本原则，整个条文体现的是民法的基本指导思想和价值目标。这里体现“应当”的第四种用法:反映的是法律制定者的价值期许，显然不是义务约定规定。因此例1译成shall不准确。“原文规定的是法律原则(ruleoflaw)，即民事活动应该如何，而不是规定民事活动当时人应如何的行动规则(ruleofconduct)时，是不能使用shall的。”［11］4个例子中shall译为“应当”误译无疑，当删除，用一般现在时即可。对于法律法规中shall的误用，伦敦WildeSpate的律师ElmerDoonan有一评论:Misuseofshall:“Shall”isoftenusedinlegaldocumentsinawaywhichisinappropriate．Provisionsconferringrightsorbenefitssometimesstatethataperson“shall”enjoythatrightorbenefit．Theuseof“shall”inthiswaysuggeststhatthepersoniscompelledtoenjoythebenefit．［12］在法律文本中shall经常被误用，在涉及权利义务的条文中，使用shall也就意味着当事人被强制承担某种权利义务。
布莱克法律词典(Black’sDictionaryofLaw)把shall解释为hasadutyto和isrequiredto。换句话说，完全可以用hasadutyto和isrequiredto替代法律条文中的shall而不影响整个条文的意思。因此在shall表示义务的用法中，必须存在作为主语的人或具有人格意义的法人或其他行为主体，句子是主动语态，而无论是shall还是被替代的hasadutyto和isrequiredto的后面都要跟一个行为动词，也就存在一个要被采取的行为。可以得出这样的结论，shall表示义务的用法中，其主语是能被施与某种义务的人或其他行为主体。上述《民法通则》第四条、第六条、第七条、第五十六条都是非人主语，那么这个义务是向谁施加的，有谁来承担，不知道，也不清楚，这就违背了立法的明确性原则。
(二)该shall而未shall
例如:“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”(我国《民法通则》第六十三条”Civiljuristicactthatshouldbeperformedbytheprincipalhimself，pursuanttolegalprovisionsorthea-greementbetweenthetwoparties，shallnotbeentrustedtoanagent．《牛津双解字典》第六版，第1614页，对should的解释为:“themainuseofshouldnowistotellsome-bodywhattheyoughttodo，togiveadvice，ortoaddemphasis．现代should主要用来告诉某人应该做什么，给予忠告或加强语气，可以说should与现代汉语日常用语“应当”有同义之处。在我国英语教学中，也基本将should与“应当”等同起来。但，在我国法律文本中，“应当”就是“必须”之意，与should毫无对应之处。英译本却将“应当”翻译成了should，显而易见是错译。此外，should在法律文本中用得极少，如在美国宪法中，shall一共出现了304次，may出现44次，而should仅出现了1次。在非权威非正式的法律文件中，如律师给予客户的法律意见，诉讼摘要、咨询信函、传真、电子邮件等，律师可能在间接表述中使用should，此时就不便使用shall，因为律师并不是在命令客户做什么事情，不是在施加义务，这些文件也并非法律。从法律角度而言，should所表明的内容其实为“提倡性规范“，即当事人最好如此这般，如果不能这样，也只好算了，最多受到道义上的谴责。［13］
总之，should表示一般的义务时，它更强调道义上的义务，而道义上的义务是不具备约束力的，因此法律文本很少使用should一词。四、结论法律汉语“应当”一词的含义来源于日常生活，但由于法律条文的准确性要求，其含义更加明确，范围更加狭小。相比之下，shall在法律英语文本中用法十分混乱，违背法律起草的“黄金法则”，因此便产生AmericanRule，将shall一词的含义限制在表义务上，这是值得中国法律翻译工作者借鉴的。这样“应当”的含义范畴就大于shall，因此将“应当”与shall完全对等是不足取的。而中国搞市场经济、法制建设，规范是必不可少的前提条件，加入WTO与国际接轨，就得遵守国际通行的惯例标准。対“应当”翻译的研究能为社会提供统一的、逻辑鲜明的法律规范，有助于提升中国法律在世界中的形象。
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