一、公正司法的语境解读
语境即言语环境,在文字学意义上,上下文、时间、空间、情景、对象、话语前提等与语词使用有关的都是语境因素。语境这一概念最早是由英国人类学家B.Malinowski在1923年提出来的。他区分出两类语境,一是“情景语境”,即“语言性语境”,指的是交际过程中某一话语结构表达某种特定意义时所依赖的各种表现为言辞的上下文,它既包括书面语中的上下文,也包括口语中的前言后语;另一是“文化语境”即“非语言性语境”,指的是交流过程中某一话语结构表达某种特定意义时所依赖的各种主客观因素,包括时间、地点、场合、话题、交际者的身份、地位、心理背景、文化背景、交际目的、交际方式、交际内容所涉及的对象以及各种与话语结构同时出现的非语言符号(如姿势、手势)等。
公正司法作为当下我国司法领域的主流话语,其语境论意义上可归属于“文化语境”或者“非语言性语境”的范畴。这为我们理解公正司法的内涵和本质提供了一个可能的方法论进路。在文化语境的意蕴下,公正司法是在一定历史阶段的社会生活中,在交流沟通的过程中,受各种主客观因素的影响,参与司法的主体通过司法实践而形成的对司法程序和实体的整体价值判断。因此,公正司法具有如下的特征:
(一)公正司法的评价具有主观性 古希腊哲学家普鲁塔克拉说过:“人是万物的尺度。”公正司法在基本内涵上是由司法参与主体经过沟通交流形成的价值判断,受司法参与主体的主观认识的深刻影响。正如有学者指出的,“长期以来,当发现法律制度的现实与理想图景之间存在差距时,我们大多是从中西文化差异的角度、从法律程序自身的问题进行分析,却很少关注到法律制度中人的因素以及司法程序中人的作用。”[1]公正评价作为一种观念性活动属于社会意识的范畴,其主观性主要表现在,公正评价是从主体自身的利益、需要出发并以此为标准的,主体偏好不同、需求不同、所处的阶级、阶层不同,所处的时代不同,做出的评价是不同的,受到司法参与主体的诸多因素影响而具有主观性和多样性的特点。但其对司法制度整体印象、诉讼制度如何改革等问题的共通性认识无疑构成了公正司法理论中最根本的问题。
(二)公正司法的内容具有客观性 首先,公正司法价值关系的客体人与司法之间的关系具有客观性。就特定的社会发展阶段而言,构成价值关系客体的司法关系、司法现象、司法规范是既定的,人们无法选择他所处的历史条件。其次,公正司法的评价的标准具有客观性。公正的评价的标准尽管是主体自身的利益、需要与需求,但这种利益、需要与需求的产生不是主观随意的,而是受客观的物质生产力发展水平的制约,是由主体在长期社会实践中积淀形成的。最后但并非最不重要的是,公正司法具有超越意识形态和地域的共同意义与普适话语。公正司法不能拒绝普适性,“如果彻底地拒绝普适性,这种态度即使在一个实行地方性规则的社区内部进一步演绎,也将会出现普遍规则的瓦解,以致人们唯暴力是从。”[2]
(三)公正司法的制度形态具有动态性 从历史上看,作为公正司法外在形式的司法制度形态,经历了无数的变化和转变。正如学者指出的,“隐喻都有一个简单的生命周期。它们因人们对一些为人忽视的相似性的新鲜洞见而诞生,因过度使用而逐渐枯萎,最终又因渐渐成为老生常谈、变成词语的固定含义而归于死亡。”[3]公正司法的制度形态也具有这样的特性,是一个动态的和变化的内涵。罗科斯·庞德所言“法律必须是稳定的,但不可一成不变”,这句话揭示了法律的精神延续和制度变迁之间的辩证关系。因为“一个法律制度,如果跟不上时代的需要或要求,而且死死抱住上个时代的只是具有短暂意义的观念不放,那么是没有什么可取之处的。”[4]
因此,公正司法作为现阶段我国司法改革的价值目标和主流话语,具有严谨的理论结构和丰富的实践内涵。基于这一认识,实现公正司法要在评价主体上重视司法参与人对司法的认识和印象,在内容上遵循现代司法客观规律,在制度具体形态上不断创新。本文以刑事领域的公正司法为切入点,从刑事被害人的视角出发,揭示在公正司法语境下刑事司法如何遵循司法规律和实现具体制度形态创新。
二、刑事被害人与刑事司法的历史回溯
刑事被害人作为犯罪现象的重要组成主体,也是刑事司法活动的重要参与人,他们在人类不同历史时期刑事司法制度中的角色变迁,折射出刑事司法理念的不断转型,二者相伴走过了长期的历史阶段。作为刑罚执行者的刑事被害人。在人类社会最初形态的原始社会中,当有类似目前社会的犯罪行为,由全体氏族成员推举族长主持正义,其权力止于氏族内部、父亲般的、纯粹道德性质的及不具绝对之强制力。当氏族或者部落无法解决时,则诉诸暴力复仇方式,如血亲复仇及血族复仇,此时期,建立共同对外的报应情感的基础是血亲和血族联系。随着氏族内部成员之间的这种联系的松弛,以血缘为基础的复仇关系逐渐为“以牙还牙、以眼还眼”的对等复仇和赎罪方式取代,亦即由刑事被害人扮演着刑罚执行者角色,居刑事司法之核心地位,犯罪者命运与被害人之意愿关系紧密。
作为犯罪追诉者的刑事被害人。随着社会发展和国家组织机构的产生和完善,执行刑罚之司法权成为国家主权的一部分,被害人不再是刑罚的执行者,但在奴隶社会法律之下仍有较大权利,仍处于犯罪追诉者地位。许多不是侵害国家法益的犯罪,如杀人、强奸、下毒及纵火等属于侵害个人法益的犯罪,是否将犯罪诉诸国家司法机关取决于被害人的个人意愿,基本上实行不告不理的告发制度。此时的犯罪被害人在刑事司法中居于部分案件的追诉者地位。
被遗忘的刑事被害人。现代刑事诉讼制度建立之后,犯罪不仅仅是侵害个人法益问题,而是对整个国家和社会造成伤害,除少数轻微犯罪行为仍保留被害人自诉权之外,对犯罪的惩处权为国家垄断。犯罪者是否受到追诉与惩罚不再取决于被害人意志,且似乎与被害人无关,刑事被害人在刑事诉讼中的地位远不如在民事诉讼中的地位。同时,罪刑法定原则的确立提升了犯罪人在刑事司法中的地位,刑事新派的观点广为社会认同和社会防卫思想的盛行,犯罪人渐成刑事司法的重心,政府对犯罪者提供律师辩护、免费食宿、就业教育、娱乐设施及心理咨询等促使其悔改向上,创造犯罪人复归社会的条件。美国社会流行这样的谚语:“刑事司法就是对罪犯的公正”。相形之下,犯罪被害人渐成刑事政策中被遗忘的角色。
重回视线的刑事被害人。对刑事被害人缺乏重视和保护的状态在第二次世界大战以后不断遭到批评,“大多数人担心遭受犯罪侵害远远甚于担心遭受不公正逮捕和监禁”这一事实引发了社会各界对犯罪被害人的重视。基于人道主义的考虑,学界对此进行了反思,“认为减轻被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义的责任,社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求”[5],掀起了一场“重新发现被害人”的社会运动。受此影响,在刑事司法领域,以“力求被害人与犯罪人积极参与一种旨在让被害人得到修复、犯罪人得到改造的程序,来处理犯罪行为造成的损害后果”[6]为内容的“恢复性司法”运动悄然兴起。回顾刑事被害人和刑事司法制度的相伴历史,可以得出如下基本认识:
(一)刑事被害人是刑事司法的重要参与主体 虽然在历史上的某些时期,刑事被害人成为了被刑事司法和社会公众遗忘的“角落”。但是正如弗莱彻指出的,“很清楚,正义不仅要求关注被告人,而且要求注意被害人”[7]。因为“犯罪乃发生于犯罪者与被害者之间,若只关心犯罪者而忽略犯罪被害者,既无法掌控实际的犯罪事实,更无法有效防制犯罪”[8],纵观整个刑事司法的历史,我们不难发现,刑事被害人一直是犯罪现象的重要组成部分,也是刑事司法中的重要参与主体,虽然在不同的时期,被害人参与刑事司法的深度和广度均有差异。同时需要指出的是,现代司法的人权保障机能的不断提升给刑事被害人参与刑事司法开启了新的、更多的“窗口”。
(二)刑事被害人是公正司法的主要评价主体 刑事被害人作为司法实践的参与主体,其参与行为具有经历侦查、起诉、审判等刑事司法全过程的特点。这种“全程性”的司法参与经验和体会,使得刑事被害人在交流沟通的过程中,受各种主客观因素的影响,通过实践而形成了对刑事司法程序和实体的整体价值判断,因而成为了公正司法的主要评价主体。同时,“以主体间性或交谈伦理的视野,司法裁判是一个诉、辩、审以及被害人各方互动的过程,司法裁判中所表述的法律意义不过是假法官之口对动态裁判过程的一个描述。”[8]刑事被害人与其他司法参与人的最大区别在于,其是犯罪的直接侵犯对象,对案件事实和司法裁判有“亲身感受”,因而是公正司法的主要评价主体。
(三)刑事被害人视角是刑事司法制度创新的理念基础 正如学者指出,“在1930年前,全世界存在着将犯罪被害人作为一个特定阶层而忽视的现象。在传统意义上,被害人主要被视为投诉人或起诉方的证人。”[10]20世纪50年代以后,被害人学的兴起,给传统的国家———犯罪人刑事司法模式带来了巨大的冲击和深刻的变革,开始从一个新的视角来审视刑事司法。这样的视角转换构成了刑事司法制度创新的理念基础,让被害人亲自感觉到自己对案件的参与,和犯罪人一起参与刑事和解的进程并实际影响诉讼的实体结局,做出宽恕或者不宽恕的决定,自己不再是自己案件的旁观者,而是决定人,不仅获得程序上的主体地位,更是获得实体上的主体地位,为我们提供了一种“国家—犯罪人—被害人”三方关系模式的具体实践。刑事被害人视角的转换,对当下我国的刑事司法制度,具有不可估量的创新意义。
三、刑事司法制度创新:刑事被害人视角的审视
在公正司法的语境下,刑事司法制度的创新有赖于刑事司法重视参与主体对司法实践的认识和评价,不断为参与主体提供更好的沟通、交流的“环境和氛围”,对现有刑事司法的制度“瓶颈”和困境做出积极有效的“回应”。不断提高刑事被害人参与刑事司法的深度和广度,正是在这个意义上型塑了刑事司法创新的“在场”。
(一)刑事侦查制度创新 如何对待被害人是衡量侦查科学性和法治化程度的一个重要标尺。中国侦查立法上并未设立被害人的参与机制,在实践中,被害人也沦为刑事侦查的辅助手段。面对这样的现状,以提高刑事被害人的参与程度为核心的刑事侦查制度创新是必然的选择。
国际上,对刑事被害人的侦查参与权主要是围绕知情权的规定和保障。美国1984年通过的《联邦犯罪被害人法》第二章关于被害人的一般权利中,规定了侦查机关应当为被害人提供有关犯罪嫌疑人的身份,检察官的姓名、办公地点和电话,案件卷宗号码以及分管调查该案件的法律执行机构的名称、地点、电话,关于犯罪嫌疑人是否已经被看管、是否已经逃跑、是否已经被释放的信息,以及对其释放所附的任何条件。1985年联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第六条规定,刑事侦查应让受害者了解它们的作用以及诉讼的范围、时间、进度和对他们案件的处理情况,在涉及严重罪行和他们要求了解此种情况时尤其如此。英国内政部1996年推行了一项是旨在改善刑事司法机构与被害人之间联系与沟通的“一站式服务”计划(OneStopShop),该计划规定由警署负责汇总来自各个不同刑事司法机构有关案件的信息,继而统一向被害人提供。英国政府又于1998年推行“与被害人直接沟通”计划。该计划将与被害人沟通的职责转移到了皇家检察院,由检察院通过信件方式向被害人提供详细的案情材料和解释有关决定的材料,必要时接受被害人的电话咨询和当面咨询。
对我国而言,刑事被害人侦查知情权的制度创新可以在如下方面展开:首先,根据“谁侦查谁负责”的原则确定被害人侦查信息告知主体。其次,确立完整的被害人刑事侦查知情权的内容。除涉及国家机密或其他重大的不宜公开的案情外,侦查机关应当尽早为被害人提供有关犯罪嫌疑人身份,检察官姓名和联系方式,犯罪嫌疑羁押状况、案件侦查工作的总体进展情况等信息。最后,逐步建立被害人刑事侦查知情权的保障机制。侦查机关应确保被害人案件进展知情权和诉讼权利知情权的实现。如果此种权利得不到保障,应允许被害人向检察机关申诉,如果经查证属实,由检察机关对侦查机关和侦查人员予以制裁。
(二)审查起诉制度创新 依据我国的现行刑事诉讼法有关规定,刑事被害人在案件审查起诉阶段享有的权利有:申请回避权、委托诉讼代理人、有权知悉诉讼信息、发表对案件的意见、有权对不起诉决定进行申诉或起诉。尽管刑事诉讼法规定了被害人也为当事人,提升了被害人在刑事诉讼中法律地位,赋予其一定的诉讼权利,但是,在刑事案件审查起诉阶段中,刑事诉讼被害人的参与性质在较大程度上是“被动型”的,其对案件的看法和意见往往会被视为情绪化的报复心态,很难得到公诉机关的认可和支持。
根据有关国际公约和国外立法,刑事被害人在审查起诉阶段对案件的参与权和公诉机关代表公共利益提起公诉之间的平衡是立法的关键点所在。1985年联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》概括性的规定,在无损失被告权益并符合国家有关刑事司法制度之下,允许被害人在诉讼程序中于有关其本身权益之各阶段陈述其意见及关心。美国《联邦犯罪被害人法》中规定:依据检察官必须代表公民大众利益的职责,在可行的范围内,检察官应在赔偿前,或案件被驳回前,或同意就请求进行谈判前,或同意先期审理前,与被害人进行协商。同时,被害人有权要求案件迅速起诉。如果案件适用中止审理,检察官应当告知被害人,以延长案件的诉讼时间。检察官同时应告知法院被害人对此建议的立场。英国政府自2001年实施被害人陈述计划,刑事被害人能在刑事诉讼程序中提交一份个人陈述报告,内容包括犯罪对于被害人及其家庭成员生理、心理、情感、财产等方面所产生的影响,以供刑事司法机构对被告人作出起诉、判刑和假释等决定时参考。
审查起诉制度创新,需要在保障被害人参与和公诉机关代表公众利益依法独立提起公诉之间做到衡平。首先,检察机关在审查批捕、决定是否补充侦查、确定是否提起公诉等涉及刑事诉讼被害人利益的重大诉讼行为时,应当告知刑事诉讼被害人这些重要的诉讼信息,并在充分听取刑事诉讼被害人的意见、形成刑事诉讼被害人意见书的基础上,作出诉讼决定,并在诉讼决定书里写明对刑事诉讼被害人的陈述的意见采纳或不采纳的理由与根据。其次,法律应充分赋予刑事诉讼被害人对案件进程的异议权,对检察机关作出的处理决定不服的有权提出复议、申诉直至起诉。尤其是检察机关作出不起诉决定,不仅要告知,而且还要充分听取刑事诉讼被害人的意见,并将这种意见纳入决定书内容。
(三)刑事审判制度创新 刑事被害人在刑事审判中的参与是当下刑事司法改革的重要理论旨趣,表现为学界和实务界热议的恢复性司法、刑事和解等话题。而在我国的刑事审判实务中,被害人虽有当事人之名却未有当事人之实。表现在“我国当前的刑事司法并不存在独立的量刑阶段,因此当事人无法提交量刑建议,也没有机会对法官的量刑进行辩论,庭审中法官对量刑情节不置可否,判决结果基本上无法预测,更谈不上监督二字。”[11]刑事被害人除了提起附带民事诉讼权利外,地位几乎等同于证人。因此,量刑建议权是刑事被害人参与和影响刑事审判的关键权利,也是当下刑事审判制度创新的可能路径选择。
刑事被害人参与量刑,在两大法系不同的诉讼模式下采取多种不同的方式,采用的术语也容易混淆和不统一。概括的看,被害人参与量刑主要有三个形式:第一种也是被最广泛采用的形式,就是由被害人本人或其代表完成的被害书面陈述,内容仅限于有关犯罪效应或对被害人生活的影响的客观陈述,通常被称为“被害人影响陈述”。第二种形式是允许被害人就与量刑或者其他决定有关的倾向性结果发表看法,通常被称作“被害人观点陈述”。第三种形式有点像第二个,但允许被害人在量刑时以口头陈述的刑事在法庭上公开表达对量刑结果的看法,通常被称为“被害人训示”。参与量刑是刑事被害人的意思在刑事司法的集中展现和表达,正如日本学者大谷实所说:“刑事诉讼为国家所独占,私人诉讼不许可。但如果不建立在刑事诉讼中反映被害人意思的制度,则《刑事诉讼法》便会游离于国民之外而失去信任。”[12]
有鉴于此,我国的刑事审判中的被害人量刑参与制度构建应着手如下方面:首先,赋予被害人量刑建议权。刑事被害人的量刑建议权在性质和意义上均不同于公诉机关的量刑建议权。前者是基于犯罪行为的认识和自身感受提出的报应情感为主的刑罚请求权,意义是实现“小写的正义”;后者是一种基于刑罚请求权之司法请求权,是公诉权之下位权能,意义是追求“大写的正义”。其次,法官应对被害人具体的量刑建议进行论证与回应。对于被害方因报复心态而请求从重量刑的意见,法官应慎重对待;对于被害方因宽恕心态而请求从轻量刑的意见,法官则应予充分考虑。这是因为作为犯罪行为的直接受害者,被害人尚且谅解了被告人,国家理当予以一定的尊重。
