一、经济法对原有部门法划分理论的挑战
经济法作为独立的部门法,从诞生之初即面临这样的问题:经济法作为部门法独立存在的理论依据是什么?与其他部门法的关系如何?经济法作为独立的部门法的地位先是受到民法学者和行政法学者的强烈反对,之后又陷入了与劳动法、社会保障法、环境法等所谓“社会法”的混战当中。有关经济法基础理论的研究仍处在艰难的探索之中,面对传统法学的质疑和新兴法学分支的挑战,经济法学者的辩解显得有些力不从心,其根本症结就是经济法的独立性问题。只有证明了经济法的独立性,才能使之与民法、行政法等处于同一“法律位阶”,进而论述其相互关系。
如果沿着传统法学的思维,以法律规范所调整的社会关系和调整方法为标准来衡量现有的法律体系,经济法缺乏独立存在的理论根基。因为虽然其调整对象是国家在干预协调社会经济生活中所发生的经济关系,但是从横向来说,民法也调整经济关系,从纵向来说,行政法也规制国家干预社会生活,经济法就象是从民法和行政法中各挖出一块加以整合的产物。因此,我们应重新审视法律部门的划分。首先,大陆法系“公法”、“私法”的二元法域,已不足以划分实存法,也不足以反映社会结构。因为“市民社会———政治国家”是反映简单商品经济时期的社会结构。随着“法人运动”的发展和诸如行会、商业协会、消费者协会、中小企业联盟等社会团体的出现,“市民社会———政治国家”的二元社会结构理论就显得捉襟见肘。而且,对反垄断、反不正当竞争法等一系列社会立法,若按“私法———公法”的法域划分,“若将之归入‘私法’范畴,则与‘私法自治’原则相矛盾,也有违私法的‘自由’、‘平等’之理念;若归入‘公法’,则为公权力无限介入‘私域’创造了理论上的‘合法性’,进而导致社会自由、个人权利保障等现代化社会的基本准则丧失殆尽,其极端便是纳粹主义的抬头[1]。”其次,法律部门的划分是法学研究的重要途径,如果固守部门法的划分标准而忽视法律部门间的交叉、融合则带有教条主义的倾向。实际上,由于划分的形式主义、理想主义以及划分的相对性和不完全性,任何法律部门的划分都是有缺陷的。“法律部门的划分对于法律体系的整体性及法律部门之间的联系性没有任何影响。其唯一作用是为人们认识和运用法律规范提供一定方便[2]。”而且,法律部门概念是法律文化的产物,对各类规范性法律文件加以归类是学理上的研究,理论需要随着社会的发展不断完善,部门法的划分也不例外。先有法律规范,后有法律部门的划分理论进行法学研究。如果因为部门法理论而否认在新的社会条件下产生的新法律体系就是本末倒置,根据新的法律体系重新完善法学理论才是合情合理的,固守原有理论必然束缚法学思维。
传统的部门法划分理论已不足以说明经济法的独立性和它与其他部门法的关系,我们应对原有理论加以完善,从新的角度来说明经济法的地位。
二、新的部门法划分标准的提出
我们应以什么样的标准来区分经济法和民法、行政法等部门法呢?笔者认为,应从法律所追求的价值目标和价值理念着手。因为从法律的产生过程和根源来看,“如果一种生产方式持续一段时期,那么它就作为习惯和传统固定下来,最后被作为明文的法律加以神圣化[3]。”从原始习惯和传统到明文的法律规范形式,它们产生的根源就是社会需要。按照经济基础决定上层建筑的原理,“社会需要产生了法律规范,通过法律规范调整某类社会关系,满足了社会需要。针对某一部门法如民法而言,由于个体自由和主体利益等私法理念的需要,体现在法律上便是国家权力不能随意进入市民社会的空间,可见价值目标(社会需要的转化形式)是部门法的逻辑起点[4]。”另外,上层建筑也要能动的反映经济基础,从法律规范的制定来看,一部法律一般在总则第一条即开宗明义地指出创制本法的目标,并将该价值理念贯彻始终。这是立法和执法的指导思想,当然也是法学研究的逻辑起点。
三、经济法的价值目标和理念———社会本位
那么,经济法的价值目标和价值理念是什么?我们首先来看看经济法出现的历史必然性,即经济法产生的社会需要。当19世纪末20世纪初,自由资本主义进入垄断资本主义后,资本高度集中,垄断组织竞相出现,“市场失灵”作为市场机制的先天缺陷明显暴露出来。客观上存在不宜由市场调节或不宜完全由市场调节的领域。无限制的自由竞争,生产的无政府状态,经济的高度垄断,信息不完善、不对称,使资本主义的固有矛盾空前激化,影响资本主义经济的总体发展,进而将最终危及资产阶级的统治。为了维护资产阶级的统治,资产阶级政府从“守夜人”转变为社会经济生活干预者的角色。这种转变反映在法律领域,“私有权神圣不可侵犯”和“契约自由”等原则受到了质疑。民法所倡导的个人本位精神导致私权的无限扩张,形成一系列的利益矛盾。在经济运行的层面上,社会化大生产导致公司、合伙等经济组织的出现,它既是个人权利让渡的结果,又是对个体权利的制约,由此出现了个体与经济组织的矛盾;在市场机制上,以民法为代表的私法强调个人效益的最大化,其负面效应导致个人权利之间的矛盾,社会整体利益得不到维护。这是私法本身无法克服的困难,在现有的法律机制无法解决问题时,新的法律制度便应运而生,这就是经济法产生的历史根源。从经济法产生的社会必然性和法理基础中我们不难看出,经济法追求的是社会整体利益,是以社会为本位的法。
四、社会本位观———对民法“个人本位”的修正
民法以个人为本位,以个体利益为中心,调整个体之间的财产关系和人身关系,注重形式上的平等。其贡献在于把法律主体从个性中抽象出来,忽略了个体的差异性,将法律主体分为自然人和法人两大类,又创造了民事权利能力和行为能力两大概念,这样,法律面前人人平等的原则被民法发挥到了极致。但是,民法设置的调整社会生活的手段并未达到或者说并未完全达到其预期的效果,起点的公平并不必然导致结果的公平,形式上的公平和实质上的公平尚有差距。因为平等只是法律的一种设想,现实生活中不可能实现完全平等。个体之间千差万别,主体之间亦有强弱差异。在市场经济背景下,两个经济主体在“丛林法则”中只顾其个人利益,甚至为了个人利益不惜损害他人利益、社会利益。如果忽略这种差异性,硬要把他们放到同一起点竞争,就会导致私权的滥用,恃强凌弱,产生垄断、不正当竞争现象和环境污染等问题,危害到社会整体利益,产生结果的不公平。弱势群体的利益需要保护,社会整体利益也需要维护。而经济法对形式主义的矫正,正好弥补了这一缺陷,使之达到结果的公平。经济法强调民法所忽略掉的主体的个体差异,将抽象的主体还原为具体的人,即将民商法下的“自然人”还原为“消费者”、“中小企业”、“大企业”,并按其不同的社会角色,设置不同的权利和义务予以规制,起到平衡协调,扶弱抑强的作用,注重对弱势群体的特殊保护,以达到结果、实质的公平。如利用产业政策,扶植和鼓励新兴企业和落后地区,抑制甚至禁止“夕阳”产业的发展;设置中小企业、消费者等弱者的特殊保障,限制大企业、经营者等强者的不正当市场行为。
实质正义和社会本位的理念体现在具体的法律关系上,就是公共利益优于个人利益,而且这种公益优先的原则不同于民法中公序良俗的被动优先(只有当个体的民事行为违反公序良俗时才予以限制),而是在某些情况下直接规定代表公众利益的行为的优先性。例如在国外推行的“公交优先”,就是划定某一线路为公交专行线或者公交车辆优先于私家车通行,因为在同一线路上同一时间公交车的载客量要远大于私家车。这体现了经济法中的效益至上原则。再次,经济法的社会本位观追求社会的整体效益,打破了公法、私法的严格界限。因此,有的学者提出,经济法属于“第三法域”,即“社会法”。体现在其“效益至上”原则中,突破了民法的绝对“契约自由”,“私权神圣不可侵犯”的观念。如:禁止出租车拒载,规定招手即为承诺,实行强制缔约,避免出租车宁愿空载也不载客的社会资源浪费。还有出租车的统一计价,不仅避免了每位乘客上车前与司机的讨价还价,而且运用统一的计价器有利于加强收费的公正性和透明性。同时,我们应当注意,这里的整体效益是指社会效益,不仅包括经济效益,还有政治、文化、环保等其他效益,其内涵深刻丰富。如在美国有些州规定,从郊区驶入市中心城区的车辆上至少应载客3~4人,只有1人驾驶的空载车不许进入。这样,同样数量进城的人乘坐的车辆数量就会减少,以尽量降低对主城区的空气污染。再如在土地使用权出让的招投标中,国家不是将土地使用权出让给出价最高者,而是出让给土地的最佳利用者。
五、经济法的社会本位观与行政法的区别
也许有人还会提出:社会公益需要维护,公平也应得到保证,在发展混合经济的条件下,国家的宏观调控也是必须的,但是这些有行政法从纵向上予以规定不就足够了吗,何必另立一经济法呢?的确,国家作为管理者可以通过行政行为管理社会生活,对经济进行宏观调控,规制市场主体的不当行为,保证公平竞争,维护国家利益。但是,经济法与行政法的公平价值取向并不相同。经济法所追求的公平,是社会整体利益的公平,它要求个人追求利益最大化的行为不能对社会整体发展造成障碍,“在经济法看来,某个体经济行为即便并不造成特定的损害后果,但却对整个社会经济存在危害时,该行为就是不公平的。”“经济法总是以个别经济活动与社会总体经济的对比效果为参照来评价公平价值的实现[5]。”而行政法所追求的公平则是行政权行使的公平。它要求行政机关在运用行政行为时站在中立的位置充当“裁判员”的角色,公平的对待每个市场主体,一碗水端平,不能因为相对人的亲疏远近区别对待,为某些“关系企业”大开方便之门,搞地方保护主义或行政垄断行为。这是因为政府在干预市场的过程中行使的是管理者的职权,它与市场主体之间是管理与被管理的纵向关系,不直接作为民事主体参与市场竞争。尤其是在计划经济向市场经济转变后,国家作为投资者其所有权与企业的法人财产权相分离,国家不能直接参与企业的经营管理,而且经过二十多年的改革开放,已形成以公有制为主体,多种经济成分共同发展的格局,企业投资主体日趋多元化,组织形式和经营方式也发生了很大变化。政府干预经济的方式只能是以管理者身份进行宏观调控。当然,对所有的市场主体都应一视同仁,平等对待。这就是行政法的公平观的法律基础。
经济法所维护的社会整体利益也不是行政法所维护的国家利益。经济法上的公益是从具体的日常生活中抽象出来代表大多数人的那部分群体利益,经常体现于非国家、非政府所代表的公益。因此,经济法上的主体就不仅限于国家(政府),还经常是一些所谓“社会中间层主体”,体现于非国家、非政府所代表的公益。如行业协会、商会、中小企业联盟等,它们不同于为保护同业的既得垄断利益而建立的传统行会,是民间的自治性组织,独立于政府,遵循国家干预为前提,实行行业自律。再如,消费者组织在追求其团体利益时,正是代表了消费者这一弱势群体的利益,实质上促进了社会利益的实现。另外,有的学者指出,市场克服不了的缺陷,政府未必就能解决好,“政府失灵”和“市场失灵”一样客观存在,而经济法的功能发挥就具有了双向模式:“不仅是为了弥补‘市场失灵’而综合经济期刊由‘国家(对社会经济)的调节之法’,而且也应当在一定范围和程度上成为匡正‘国家调节(政府干预)失败之法’。”
