一废除死刑的理由：逻辑困惑抑或认识困惑
第一个困惑的实质在于对死刑的残酷性应做何理解。死刑之所以具有残酷性，是基于每个人只有一次生命，剥夺后无法恢复而得出的结论。残酷是与死刑共存的本质的和固有的特征，显然，残酷性不但不是死刑的过错，相反它还是死刑的天然属性，相同的前提无法导出相反的结论。从另外角度看，没有不残酷的刑罚，只是程度不同而已。正是在此意义上，许多人把刑法视为“恶法”。残酷性并非等于不人道性。不人道是具有社会意义的语境，而死刑只是工具，残酷的工具能否成为不人道的工具，取决于刑罚的社会属性而非工具本身。可以设想，如果残酷性成为废除死刑的理由，那么当死刑被废除后，残酷性依次还会构成废除无期徒刑、有期徒刑乃至管制、拘役等所有刑种的理由。这种推论表明，在刑罚体系中对死刑制度单独求解的方式值得商榷。第二个困惑的实质在于究竟人们的认识能不能决定死刑的存废。对死刑制度存废的激烈争论，很容易使人们产生误解，以为死刑只所以还存在，是因为认识不统一，只要统一了认识，死刑就可以废除了。世界上有些国家在实践中死刑制度有过反复，更强化了这种误解。不可否认，认识是导致死刑消亡的重要力量，同时又是条件之一，但只凭认识因素根本无法促使死刑消亡。从根本上说，政治制度、经济条件、文化传承、自然环境和风俗习惯才是死刑制度取舍的真实的和根本的因素。诚然，人们可以通过决定方式废除死刑，但这一方式所废除的只能是写在纸上的死刑，而不是死刑制度本身。死刑制度存在的客观基础永远不会因为人们的决定而消失((这才是死刑存废的关键所在，如果忽视这一关键而强行废除死刑，势必陷于废除((恢复((再废除的怪圈。正确的选择是从控制死刑开始，逐步实现废除死刑的目的。
二死刑控制方式多元性理由：历史、传统与观念
全世界所有的死刑制度除了在剥夺生命上具有共同点外，还存在很多差异。这种差异的最大意义在于昭示一个结论，即各国死刑制度具有不同的发展轨迹，因此也应当具有不同的控制理由。（一）死刑控制的世界趋势。总体上东西方的死刑制度均是从复杂到简单、从严酷到文明的方向演进的。从复杂到简单，是指死刑范围不断缩小、规定趋于明确、条文得到减少，从而刑法体系得以简化。从严酷到文明，是指死刑执行方式、执行指向单一化，逐渐由羞辱、摧残等剥夺生命的方式转向了枪决、绞刑、注射等相对文明的方式，并实现了罪责自负，摒弃了株连。从世界总体趋势看，现阶段应当属于控制死刑的阶段，而不是已经进入了死刑消亡的阶段。缘由如下：其一，构成死刑存在的社会基础没有消亡，对于死刑的社会需求仍然在较大范围内存在。其二，死刑的从属性。刑法除了法律属性之外，还有社会即阶级属性，因此，死刑制度不可避免地带有阶级性，适用死刑完全由阶级利益、统治需求来决定。其三，废除死刑的反复性。日本从公元724年起经过长达347年没有死刑的时间后又恢复死刑。于此同时代的中国正处于盛唐时代，最少的一年也实际只执行了25起死刑。②近的如前苏联和美国，均有死刑存废的反复。其四，英美等发达国家废除死刑的双重标准。一方面英美等国致力于国内和国际社会上废除死刑的运动。但另一方面，这些国家不断运用双重标准维护自身利益，实际上又成为阻碍废除死刑的最大障碍。例如美国，不但国内死刑适用会因为政治立场、种族不同而不同，而且在国际事务中也是如此。其所发动的多次对外战争，是最为明显的“大刑用甲兵”。真正的、全面的、无偏狭的废除死刑的阶段仍然没有来临。其五，生命伦理和价值观对死刑制度有很大影响。废除死刑的很重要的一个理由就是对生命的珍惜，但生命伦理和价值观不同，对生命意义的理解则不同。以行为的社会意义衡量生命的价值，反映在立法上，自然会因为保护更大的社会价值而规定较多的死刑，反映在司法上，自然会导致实际判处死刑较多。同时，社会个体漠视生命的情形也大量存在，形成了维护死刑运用的外在动力。（二）死刑控制的中国趋势。具体到中国，还有如下缘由：其一，中国的法律文化，实际上很大一部分是关于罪与罚、正与邪的刑事法律文化，管理国家和社会事务习惯以刑事法律为手段，并为刑法赋予权威，这无形之中在强化包括死刑在内的刑罚制度的同时，又增加了社会尤其是普通民众对死刑的认同感，也就是现实社会环境下民意仍然是死刑存在的重要基础。③其二，中国是由封建社会直接进入殖民地半殖民地状态再进入社会主义阶段的，这使中国在进入民法治时代之始，本身还很稚嫩的刑事法律，不得不在完善自身的同时，背负起十分沉重的消灭封建残余、打击帝国主义、稳固政权、维护治安、实现统一等许多重大历史任务。不可否认，这些任务仍很艰巨。其三，社会与自然环境不同。中国地域广大，人口及民族众多，无形之中增加了治理国家的难度，不可能象欧洲那样以地缘和文化为纽带，形成民族—国家。改革和完善死刑制度，既是历史的积淀，也是现实的选择。如果以现阶段为时间标准比较，欧洲是废除死刑取得成绩最大的地区，有两个显著特点：一个是以欧洲国家间的条约为废除死刑的法律基础，④二是区域国际组织是废除死刑的重要力量。欧洲国家废除死刑的活动，得益于欧洲理事会、欧洲联盟和欧洲安全与合作组织。美国作为联邦制国家主要是以州立法方式存废死刑的。中国是世界上刑事法律发展最为漫长的国家之一，形成了非常复杂的死刑文化。在死刑适用上，皇权具有至高无上的权力，同时伦理构成整个法律的思想基础，有时候甚至还可直接“经义决狱”。重刑、酷刑盛行，但慎刑思想也传承久远，主张“大德小刑”，并有相应的察囚、死刑奏报等程序设计防止用刑错误。显然，当死刑依附于刑法而存在的时候，具有深刻的社会意义、法律意义，而不只是一种剥夺生命的手段。可以看出死刑制度的差异性，既是死刑控制可以多元的真正理由，亦表明废除死刑将是长期、艰巨和复杂的工作。
三死刑适用的控制：理性视野中的原则
（一）死刑控制的一致认识。
对死刑制度进行控制，前提是对死刑制度要有一个较为清醒的认识，至少在以下几个问题上，认识必须达到一致：第一，关于死刑制度的最终趋势问题。死刑制度的最终趋势是走向消亡。在刑罚体系中，死刑会先于自由刑、财产刑而消亡。死刑制度的消亡无法给出具体时间，但有两点可以肯定，即首先它不可能在短时期内实现，其次各国死刑制度消亡可能具有非常大的时间差异。死刑制度的消亡需要具有社会发展所需的最低限度的治安保障和最低限度的废除死刑的社会容忍度。世界各国死刑消亡的模式不可能统一，有的国家是通过立法方式废除死刑的，有的国家则只通过司法活动，以实际不判决或者不执行方式来废除死刑。第二，关于死刑的作用问题。死刑是有作用的，但不能用来衡量刑事发案率。死刑制度自产生以来，凶杀案并没能杜绝，也不会杜绝，原因就在于死刑制度只是刑罚的组成部分，无法独立完成刑罚所承担的全部任务。以死刑执行多少来分析犯罪特别是杀人案件发生多少，是预先假设死刑与犯罪尤其是杀人犯罪之间有直接的对应关系，然后再展开论证的，是一个伪命题。第三，关于死刑制度的绝对废除问题。死刑制度的绝对废除是指死刑适用的条件在全球范围内不存在，即国家不存在。因为只要国家存在，既便国家内部有可能废除死刑，但仍然无法排除国家之间适用死刑的可能。死刑存在的国家基础不消亡，死刑制度便有随时恢复的可能。第四，关于死刑控制应当如何开始和深化的问题。中国死刑制度的消亡历程，应当从有意识控制死刑罪名和减少死刑判决开始。在立法上，97年刑法已经有了一个良好的开端。在司法上，死刑复核回收表明死刑控制工作已经有了实质性的进展。当前，死刑控制应当而且必须立足于现有的法律框架进行，以减少死刑罪名和判决为主要目的。深化死刑控制，必须进行刑罚制度的改革，即对现行刑罚体系做较大范围的改进。
（二）死刑控制的原则确定。
显然，控制方式是当代中国消灭死刑的先期选择。在实践中运用控制方式，应当重视以下原则：第一，全面控制原则。全面控制原则包含三层含义：其一，控制死刑不只是立法和司法机关的事情，同时也是全社会的责任。政党、政府、社会有责任倡导并构建以人为本、珍爱生命、尊重法律的良好风气。其二，控制死刑不只是针对死刑案件的审判控制，还应当是对诉讼过程的整体控制，使每个诉讼环节、每个办案机关都承担起相应的责任。其三，控制死刑不只是对死刑这一刑种的控制。死刑只是众多刑罚的一种，任何刑罚那怕是最轻的管制，也应当经过严格程序，以事实和法律为根据做出。第二，依法控制原则。对死刑的控制，应当将其视为一项政策性和法律性很强的工作。尤其是在立法和司法的控制中，要严格遵守相关法律关于程序、主体、权限等方面的规定，依法用权，依法控制。可以用法律之外的方法推动控制死刑的活动，但不能用法律之外的方法干涉死刑适用。第三，非判不可原则。对死刑的适用，法律具有严格规定，但在此仍然需要强调非判不可原则，即死刑只能在其它刑种不可用的前提下判决。在理论上死刑的选择是惟一的。对司法人员而言，这是一个理念问题，但对死刑控制而言，它又是一个很大的实践话题。第四，以刑去刑原则。包含两层意思：其一，正确适用死刑。这是控制死刑进而根本废除死刑的重要前提，滥用死刑不足取，不用死刑亦不足取。慎刑则刑威，刑威则不必多用。其二，合理配置并运用其它刑种。这是以刑罚总体合力控制治安进而控制死刑的方式，具有长效性和社会性。第五，长期坚持原则。废除死刑不可能一蹴而就，只要死刑消亡的实质条件没有消失，那怕死刑在形式上已经被废除，控制死刑的工作也不可能停止。理论上，控制死刑的工作，将和死刑存在的社会基础一样漫长。第六，循序渐进原则。控制死刑是要逐步减少死刑适用。最稳妥的途径是，以立法方式逐步减少已无必要的死刑罪名，但涉及国家安全、严重暴力、毒品犯罪以及军人职责方面的犯罪，不能马上立法废除，而应当以司法方式控制。第七，把握机遇原则。中国政治、经济形势的飞速发展以及法律体系的日趋完备，国际上废除死刑运动如火如荼的开展，为控制死刑提供了非常好的机遇。掌握并运用好机遇，会为控制死刑工作注入推动力量，取得事半功倍的效果。第八，加强监督原则。死刑控制工作，会对死刑适用造成很大影响，因此应当加强党的监督、人大监督、政协监督、新闻监督等，特别是要加强法律监督即检察监督，防止死刑控制工作步入歧途。第九，借鉴与创新原则。当今世界上许多国家在控制死刑方面，有大量可资借鉴的经验。但是由于各国死刑制度存在差异，导致控制方式多元，任何照搬要么会因“水土不服”而夭折。中国控制死刑，应当根据政治、经济、文化以及刑事法律的特点和社会的舆情进行。
（三）死刑控制的社会方式。
在上述原则下，具体的死刑控制可以通过社会方式和法律方式实现。社会方式主要有以下几种：第一，教育方式。这种教育不是指法律知识的教育，而是指人文精神的长期培育。目的就是培养全社会的人文意识，营造珍爱生命、崇尚自由、体恤同情、反对残酷、尊重同类的良好氛围，扼制残忍和报复心态。第二，经济方式。即通过发展经济提高人们的生活水平，减少人们因受经济因素影响造成犯罪的可能性，消除死刑的经济基础。第三，管理方式。即国家加强对社会的管理，以便营造良好的工作秩序、生产秩序和生活秩序，减少人们因受社会因素影响造成犯罪的可能性。没有全社会一致的行动，控制死刑形不成坚实的社会基础。
（四）死刑控制的法律方式。
控制死刑的法律方式主要有以下几种：第一，立法方式控制。死刑制度因立法而成为法律，也可以因立法而变化和废除，因此立法方式是控制死刑的最直接手段。这一手段是否有效，取决于立法者对国家形势的判断。应当以立法为手段，通过修正案方式，将无必要的死刑法条予以修正。可以适用较轻的刑罚足以抑制某种犯罪行为就不必规定较重的刑罚。在中国，以立法方式控制死刑，一方面是指在刑事实体法中缩小死刑的适用范围，减少死刑罪名，另一方面是指在刑事程序法中严格死刑适用的条件，减少错判、滥判。废除死刑的最终出路在立法上，因此，在条件具备时，刑罚制度可做如下修改：除严重暴力、毒品犯罪、危害国家和公共安全的一些犯罪及部分军人职责犯罪仍保留死刑外，其它犯罪一律废除死刑；相应增加有期徒刑年限至四十年，数罪并罚不超过五十年；取消保外就医制度,设立跨地区监狱医院，对确有必要的罪犯狱内就医；贪污受贿类等职务超过十年刑期的不得假释；减刑总数不得超过十年。刑罚制度的整体改革是废除死刑的捷径之一。第二，司法方式控制。纸上的死刑变为现实的死刑，会经历侦查、起诉、审判以及执行等过程。这一阶段如果控制严格，也会大量减少死刑案件。司法方式控制首先是侦查控制，要确保侦查程序合法，侦查结果真实可靠。其次是起诉控制，要确保案件符合法定起诉条件，关键是证据无暇疵。再次是审判控制，要慎用、少用死刑。特别是要明确而具体地规定死刑核准的程序、目标、责任及证据。最后是执行控制，把好死刑适用的最后一关，仍然可以防止错用死刑。第三，检察方式控制。检察方式控制死刑，具有独特的作用。这取决于检察权的法律地位。它的特点在于，能全程跟踪控制死刑案件，从而使侦查控制、起诉控制、审判以及执行控制又多了一层保障。起诉是检察权之一，实际上就是对案件的侦查、证据的全面审查过程，是对案件的再一次监督，能确保对死刑案件的判决慎之又慎，从而达到控制死刑的目的。检察控制方式的重点是诉讼过程监督，从诉讼角度确保死刑案件证据确凿，死刑适用符合非判不可的原则。条件成熟时，应当通过立法方式，特别设置对死刑案件的监督程序，赋予检察机关更多更有效的监督权力，形成独特的法律控制死刑的渠道。目前情形下，应当明确规定凡是涉及死刑罪名的案件，检察机关必须派员在立案之时同步介入，以便展开对侦查活动的全过程监督；一审、二审及死刑复核程序中的审委会，检察机关必须派出专门人员参加，并有就案件性质、证据、定罪及量刑发表意见的权力，发言应当记录在案，但不参与审委会表决；如遇意见不统一，可请同级人大或者政法委协调，检察机关亦可直接向上级院请示汇报。综上所述，如果说立法方式是控制死刑的第一道防线，司法控制则是第二道防线，而检察控制则是最后一道防线。三者构成完整的控制死刑的法治方式体系。
作者：马洪伟
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