1中医药传统知识保护客体内涵界定及构成要件
传统知识有很多表现形式，在中医药传统知识上表现就是经典方剂、中药材和炮制工艺等。中医药传统知识保护的客体是围绕中医药传统知识当事人的权利义务所指向的对象，也就是中医药传统知识的整个知识群，或者是指导中医各种运用的技术路径[1]。中医药传统知识作为传统知识的一部分，它保护的客体也必然具有传统知识的传承性、地域性和文化相关性这三个共性的特征，但同时它也具有一些自己独特的特征，对于中医药传统知识保护客体构成要件的争论很多，经研究，笔者赞同宋晓亭专家的观点，现将构成要件概括如下：（1）与中医药理论体系相一致。确定一种知识是否属于中医药传统知识，首先要看这种知识是否是关于诊断、治疗和保健等方面，其次再看诊疗保健知识是否是基于中华民族产生并世代相传的知识或者是否与中医药传统知识自身的基本理论体系相一致。（2）具有明显的地域性。认定其是否属于中医药传统知识，还要看这种知识是否与中华民族传统文化有着密切的关系，其知识的本质是否与中华民族的传统文化相一致。另外，还要考虑这种知识的使用是否是为了当地居民的健康，而且其使用过程还要依托当地的自然资源。（3）具有明晰的传承人。认定其是否属于中医药传统知识，还要看这种知识的拥有人是否为原住地人，是否具有相对明晰的传承脉络；或者查看这种知识是否为原住地人（包括集体或个人）所实际使用（包括在历史上使用和当前正在使用）。[2]
2中医药传统知识保护的权利客体
中医药传统知识可以通过文字、语言、声音、图像、符号、标志、名称、姿态、动作等方式存续和表达，如基于传统的中医文献、医药文物、医疗器具、传承者及传承的规则方法以及与之密切相关的社会文化背景、生态环境、动植物资源等，其类别包括生命知识、养生知识、疾病知识、诊法知识、疗法知识、针灸知识、方剂知识、药物知识[3]。可见，中医药传统知识保护的客体是非常宽泛的，即与中医药理论体系相一致，具有地域性及明晰的传承人的知识均应能成为其保护客体。目前，对于中医药传统知识客体范围的界定，主要存在以下几种观点：学者宋晓亭认为，中医药传统知识是指基于中华民族传统的、世代相传并持续发展、具有现实或潜在价值的医药卫生知识。同时包括了由该领域中智力活动所产生的革新和创造。中医药传统知识法律保护的客体可以概括为中医药理论知识、技术知识、遗传资源和特有标记符号（包括信誉）等。邓伟生认为，中医药传统知识包含的内容大致可分为两个部分，即实物资源、非物质资源。实物资源与非物质资源相互依存，构成一个完整的整体，其主要内容包括：（1）中医药文物；（2）中医药古籍；（3）中医药图谱；（4）中医药器物；（5）人物；（6）中医药基础理论；（7）中药；（8）中医方剂；（9）中医养生保健；（10）疾病；（11）针灸；（12）疗法；（13）特殊标记。笔者认为，中医药传统知识是一个庞大而复杂的知识体系即知识群，结合已有的研究和实际情况，现将中医药传统知识保护客体归类如下。
2.1实物类
2.1.1中医药文物
中医药文物主要包括古代医学文献、历代医家的墨迹、医疗器具、模型以及含有医学内容的艺术品等。据统计，现存的中医药文物共约有20000余件。和中浚先生的《中华医学文物图集》中记载了医学文物96类，药学文物45类、卫生文物20类、少数民族医药文物9类、养生保健文物20类。中医药文物不但见证了中医药传统知识的发展，给我们带来宝贵的精神财富，同时也为后世研究前人的思想理论提供了可能。
2.1.2中医药器物
中医药在长期的医疗实践中，产生了许多专门用于治疗或者辅助治疗疾病的医疗器具。这些器具有医疗器具、医学模型、行医用具、制药工具、煎药工具、盛药用具、储药用具、炼丹器具等等。中医药器具不仅具有诊断、医疗方面的使用价值，同时也承载着中医药知识和传统文化。
2.1.3中医药书籍
中医药书籍是承载中医药传统知识的主要载体，是中医药传统知识传承的重要形式。根据《全国中医图书联合目录》电子版统计，全国113家图书馆馆藏中医药古籍12124种。中医药书籍不仅包括古代医家的各种专著，历代学者对其所做的注释，也包括现今学者的中医药的相关著作。
2.1.4中医药图谱
我国的中医药文献中除了有大量文字记录外，还有大量的图形资料即图谱。我国现存的图谱主要有针灸图谱和药物图谱两大类。黄龙祥先生所著的《中国针灸史图鉴》中共记载有针灸图谱216套。药物图谱在我国则更加普遍，据统计，我国历代药物图谱合计共有8534幅，其中彩色图谱1560幅。除了上述两大类图谱外，中医药还有人体图谱、运气图谱、器械图谱和疾病图谱等。这些图谱承载的知识简明、直观，是文字所不可替代的。
2.1.5中药资源和品种
中药资源可分为药用植物、药用动物和药用矿物3种，分别有11146种、1581种和80种；按使用情况还可分为中药材、民族药和民间药3种，分别有1200多种、4000多种和7000多种。中国传统医药中对在一定地区出产的产量高、质量好、采收加工要求严格的中药材给予特定的称谓“道地药材”，“道地药材”只存在某一地区或少数几个地区。因此，如“宁夏枸杞”“杭白菊”“川牛膝”等都为道地药材。
2.2智力成果类
2.2.1中医药基础理论
中医药基础理论是构成中医药学科体系的基本理论知识。在《黄帝内经》《神农本草经》《伤寒杂病论》等书籍中记载了大量的理论知识。这些理论知识的内容涉及三类：第一类是中医药对于疾病的认识、阴阳五行、脏腑、经络、气血津液、病因、病机、治则治法、体质学说等关于中医药的辨证论治方面的基础理论；第二类是关于中药的四时、五味、禁忌等方面的基础理论；第三类是中医药关于养生保健方面的基础理论。中医药之所以是区别于现代西医的另一种医学，最根本的原因就是中医药有自己的一套理论体系得以支撑自己在预防、诊断、医疗疾病时的相关观点与策略，因此中医药基础理论是中医药传统知识保护的客体的重要组成部分。
2.2.2中医药经典方剂与制剂及其革新
中医药对于疾病的诊断治疗大多都是通过方剂与制剂来实现的。医学文献《五十二病方》中载方283首，东汉张仲景的《伤寒杂病论》中载方314首，唐代孙思邈的《备急千金方》中载方5300首，目前收方最多的《中医方剂大辞典》中载方96592首。中药制剂包括中药成方制剂、协定处方制剂及单味药制剂。当代的成方制剂与中成药品种已有10000多种，医院制剂也有15000多种。在中医药的漫长发展过程中，其经典方剂与制剂也处在不断变化发展的进程中。方剂与制剂剂型的变化，或者直接提取有效成分，这些常见的做法都是对中医药经典方剂与制剂的革新。例如抗疟新药青蒿素，以及从砒霜中提取有效成分治疗白血病等。
2.2.3中医药保密配方及民间经验偏方
基于传统因素或者是其他特殊的原因，在我国有许多中医药配方并没有像经典方剂与制剂一样直接向社会公开，它们不是公共知识。比如我国现有云南白药、片仔癀、安宫牛黄丸、六神丸和华佗再造丸5个国家级的保密处方，受国家保密法保护。还有一些民间的经验偏方，由于其独特的传承方式，其传承人也并没有向社会公开。例如贵州黔东南自治州侗里古镇，有一种“换花草水”的配方能够控制生育孩子的性别，该配方仅由一个“药师”控制，也仅传给下一个“药师”。
2.2.4中医药各种技艺
中医药在其长期的发展过程中也已经形成了其独特的技艺，主要包括诊疗技术、中药加工炮制技术及养生保健等方面的技术。中医诊疗技术即诊断和治疗技术，诊断技术如望、闻、问、切四诊法，治疗技术如针灸、火罐、推拿、按摩、气功、理疗、火疗、脐疗、耳疗、刺血疗法、熏蒸等。同时在中药的栽培和炮制方面，中医药也是独具特色。我国在中药品种的栽培和动物的驯养上已有悠久的历史。目前珍稀濒危药用植物如厚朴、杜仲、天麻等已经有了成熟的栽培技术。药用濒危动物如熊、鹿、海马等的养殖业也已积累了丰富的经验。在养生保健方面，中医讲究养“气”。因此，健身气功在学习中医、相信中医的人群中比较流行。例如八段锦、五禽戏、六字诀、太极拳等，都是具有中医药特色的技艺。
2.2.5中医药的特殊标记
在长期的发展过程中，一些与中医药有关的器具、人名、店铺名等因为约定俗称或久负盛名而成为中医药的特殊标记。比如“同仁堂”“桐君阁”“胡庆余堂”等具有一定历史文化的中医药商标；“扁鹊”“华佗”“仲景”等名医名称及人体经络图等一些中医药特有的标示；“十全大补汤”“六神丸”等方剂名，还包括地理标志例如“宁夏枸杞”“杭白菊”“长白山人参”等等。地理标志成为优质中药材保证的同时，其也成为了中医药传统知识的保护对象。对于一些已经形成商标的一些特有标记、符号、词语，已具有了特定的意义，并且在公众心目中已形成了一定信誉并具有了一定市场，从自然法角度来看，传统部族或传统社区对其传统名号应当享有某种意义上的“知识产权”，是一种以传统知识衍生方面为客体的衍生性知识产权，是由上述知识产品衍生的商誉等无形财产利益为客体的知识产权。[4]这些特殊标记已能够在一定程度上代表中医药，为了不被滥用、误用，它们也应当属于中医药传统知识保护客体的范围。
2.3中医药特有的行业规则及习俗
中医药在其形成、发展的过程中，逐渐产生了一些独具特色的行业规则和习俗，这一点与西方的现代医学有着很大的差别。例如在技艺的传承方面，中医药采用的是“师带徒”的方式，徒弟要想跟着师傅学习医术，首先要拜师，师傅同意后，接下来的几年甚至几十年，徒弟会形影不离的跟着师傅，真正是情同父子。徒弟有疑惑了就问，铭记“一日为师，终身为父”的道理。师傅“传道授业解惑”，知无不言，言无不尽。这种“师带徒”的培养方式传承了中医药中大量独特的隐性知识，值得我们保护，也更加值得为现今中医药教育模式所借鉴。除了传承方面的“师带徒”方式外，中医药还有许多其他方面的习俗，例如一些地方在采摘中草药、煎制中草药时的仪式也很讲究。从现代科学的角度来看，这些习俗可能并没有依据，但从体现中医药的独特性来看，把它们作为保护客体有利于中医药的发展。
3结语
现行的保护中医药传统知识产权的法律法规也很难为中医药传统知识产权提供充分的保护，有的法规甚至阻碍了中医药的发展。[5]传统中医药知识作为知识的一种，具有无形性和可无限复制性[6]。因此，我们要加强对传统中医药知识的保护，避免其被免费占有和使用。对于中医药传统知识的保护一直备受社会关注，尤其是对于是否在现行知识产权制度框架下进行保护存在很大争议。如果把传统医药作为知识产权的一种新型客体，它除了具有知识产权的一般性特征外，还具有一些自己固有的特点，如：它的权利主体是原住地集体，它的客体是一个系统、完整的知识群等，这些特点决定了其权利客体的独特性，因此笔者认为我们需要继续探索和突破，既不能被现有知识产权制度所约束，固守自己现有的保护制度，也不能完全抛弃它们，而应该以中药知识产权的特点为基础进行制度设置，充分发掘现有制度的潜力，充分利用知识产权保护制度的扩张性，在国际条约的基础上建立中药知识产权的专门保护制度。
作者：王赛男 田侃 单位：南京中医药大学
