一、问题的提出：“未经著作权人许可”的司法认定成为著作权刑事保护的第一难题
著作权作为一项私权，在一般情况下，构成侵犯著作权的违法行为，都是以未经权利人许可为前提；一旦行为人“经过了著作权人的许可”，则是经过授权的合法使用行为，当然不构成侵权。所以我国著作权法规定，行为人构成侵犯著作权的前提要件是“未经著作权人许可”。就是这看似再自然不过的规定却在实践中产生了非常大的争议，究竟如何认定“未经著作权人许可”，已经成为困扰当前著作权刑事保护工作的第一难题。按照人类认识事物的一般规律，“未经著作权人许可”属于“没有发生过某个事件的事实”，证明这一事实的真伪有两种方式：
一是由主张经过合法授权的一方提供合法授权的证明，如果其无正当理由拒绝提供或不能提供则推定其未取得授权。
二是找到全部著作权人，逐一核实其著作权人身份并要求其提供是否给予行为人合法授权的证明，在著作权人数量众多且分布地域广泛的情况下，让公诉方在法定的时限内完成这项工作显然是不现实的。
所以我国著作权法第53条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，应当承担法律责任，也就是说，在司法审判和行政保护工作中，行为人应当就其出版、制作活动经过合法授权承担证明责任，如果其在法定时限内不能证明，则人民法院或著作权行政管理部门均可以“认定”其出版、制作活动“未经著作权人许可”。这一特殊的认定规则，是2001年著作权法修订时针对著作权保护的特点专门设立的，《商标法》、《专利法》均没有类似的规定。对此，国务院著作权行政管理部门专门发文指出，“……侵犯著作权的犯罪案件，特别是严重的犯罪案件，往往涉及权利人的数量众多……而且权利人遍布全球。如果采取一一取证的方式将是不可能的。我们建议，如果采取侵权嫌疑人不能提供著作权人的权利证明，即推定其构成对著作权人的侵犯的原则来判断著作权案件，将是一种切实可行的方法，也是国际上比较通行的做法。”
然而，令人遗憾的是，在我国刑事诉讼实践中至今尚无一起援引上述规则“认定”“未经著作权人许可”的案例。一些地方的刑事司法部门认为上述规则只能应用于民事审判，而不能用于刑事诉讼，他们的理由只有一个———援引著作权侵权认定规则，会导致违背“无罪推定”原则的严重后果。在这一司法理念的指引下，检察机关在审查逮捕环节会要求侦查机关取得行为人“未经著作权人许可”的证明，其理由是：“未经著作权人许可”是侵犯著作权罪的构成要件之一，应当由控方证明该事实成立。“刑事诉讼强调证据之间的逻辑推导性，被告人的‘举证不能’导致罪名成立，破坏了这种逻辑推导性，违背了无罪推定的原则。”［1］由于侵犯著作权违法案件往往涉及作品种类及著作权人数量众多，著作权人分布地域范围广，执法机关要想在法定的时限内———找到著作权人并取得“未给予授权”的证明是极其困难的，不少案件就是因为无法及时核实足够数量的著作权人信息而告夭折，客观上放纵了违法犯罪分子［2］。实践中，检察机关往往以侦查机关不能提交“未经著作权人许可”的证明为由，拒绝批准逮捕或者提起公诉，侦查机关将因此面临刑事案件“错案追究”的风险。这种司法困境迫使侦查部门对著作权刑事案件采取回避的态度。除非能够事先取得著作权人出具的“未授权给行为人”的证明，否则侦查部门是不会受理行政机关移送的案件的，更不要说主动立案侦查了［3］。
这正是侵犯著作权刑事案件畸少［4］的真实原因，也是侵犯著作权罪真正迫切需要降低的“门槛”。作为基层著作权执法人员，笔者长期从事著作权行政执法工作，参与办理过数十起涉嫌侵犯著作权犯罪的案件移送工作，几乎每一次案件移送都要就“未经著作权人许可”的认定问题与司法部门反复交涉。笔者始终坚信，著作权侵权认定规则完全可以适用于刑事诉讼程序，一旦这一规则得到确立，将从根本上冲破著作权刑事保护工作的羁绊，极大地推进我国著作权保护工作。然而令人失望的是，某些司法部门每次都以违背“无罪推定”原则为由拒绝将著作权侵权认定规则引入刑事诉讼程序。笔者深知“无罪推定”对于反对司法暴政、保障公民权益的重要意义和价值，对于这一原则确立的必要性和正当性，笔者从不怀疑，但让笔者深深忧虑的是，适用著作权法53条确立的规则真的会违背“无罪推定”原则吗？经过长期的求索，笔者认为，答案是否定的。
二、问题的根源：“无罪推定极端化”思想在作祟
无罪推定原则的基本含义是“在被证明有罪并经法院依法判决之前，任何人应当被假定为在法律上无罪的人”［5］。它的本质在于通过法律的形式确认了被告人在被法院判定有罪之前是“清白无辜的守法公民”，这就使得“尊重被告人、保障被告人的合法权益”成为国家的法定义务，这一原则的确立从根本上颠覆了“有罪推定”、“刑讯逼供”存在的合法性和正当性，将刑事诉讼活动纳入到依法保障人权的轨道上来。按照无罪推定的原则，刑事诉讼的控方应当提交证明被告人有罪的充分证据，被告人没有证明自己无罪的义务。但是由于人类认识能力的有限性，对于被告人主张的与案件有关的特定事实（如被告人主张自己不在犯罪现场的事实，主张自己的行为取得了合法授权的事实等），控方很难在法定的时限内找到证明该“主张”成立或不成立的证据。在这种情况下，如果仍将查证该“事实”存在与否的责任赋予控告方，完全由控方承担证明案件事实的责任是不现实的，也是不符合人类认识世界的客观规律的。所以，无罪推定原则的确立，并不意味着刑事被告人对任何与案件有关的事实（或主张）都不承担证明责任。
让被告人在一定条件下对案件当中的某一事实（或者被告人某一主张）承担证明责任，并不是“有罪推定”。被告人对于应当由其提交证据证明的“事实（主张）”无法证明的，其法律后果是推定该“事实（主张）”不存在（不成立），而不是据此就“推定”被告人有罪。证实被告人有罪的证明责任始终在刑事控告方，只是控方不需要再承担证明上述特定“事实（主张）”不存在（不成立）的责任。因此，当今世界许多确立了无罪推定原则的国家和地区（如美国、英国、德国、日本，以及我国的香港地区、台湾地区等）的刑事法律，均根据待证事实的性质（消极或积极事实）、距离证据的远近、举证能力的大小等确立了不同形式的刑事证据规则，这些规则的确立有效弥补了无罪推定原则下人类认识有限性的缺憾，提高了诉讼效率，避免因特定事实无法查清导致案件久拖不决乃至放纵犯罪分子，确保了国家刑罚追诉权的有效性和威慑力。就连在世界范围内最早用立法形式确立无罪推定原则的法国，近年来也逐步通过立法和判例确认，对于某些与案件有关的事实应当由被告人承担证明责任。在我国，由于刑事司法实践中曾经长期存在“有罪推定”的指导思想，司法机关在这种理念指导下实际存在的“刑讯逼供、超期羁押、强迫认罪、疑罪从有”等痼疾一直以来广受诟病。
在这种情况下，无论是理论界还是司法实务界都出现了一种“无罪推定”极端化的倾向。这种极端化倾向使得我国司法界从“对有罪推定的彻底批判”扩大化为对“刑事推定”乃至“推定”的否定，仿佛谁主张运用推定，谁就是在为“有罪推定”复辟，就会导致冤假错案。加之我国（大陆）至今尚未制定统一的刑事证据法律规范，相关法律对于被告人是否能够承担、在什么情况下承担证明责任等问题也没有统一的规定，这无疑给“无罪推定极端化”思想提供了滋长的空间。在这种极端化思想的冲击下，一些司法部门为避免“有罪推定”的嫌疑，片面地强调刑事诉讼活动中全部案件事实均应当由控方举证证明，被告人不承担任何证明责任，甚至在法律明确规定应当由被告人就某一特定事实（如经过了合法授权的事实）承担证明责任的情况下，仍然不愿或不敢适用法律规则，只是一味地驱使执法机关为了证明一个“未曾发生过的事实”而疲于奔波。这当然不可避免地使得“未经著作权人许可”的认定这一原本非常简单的问题演变成一道“无解的难题”。造成这一困境的根源，笔者善意地解读为“无罪推定极端化思想”在作祟，但其背后的本质却是某些司法部门囿于“有罪推定”的顾虑，不愿或不敢依法履行法定职责所造成的。
三、问题的解决：正确应用刑事诉讼证据规则是化解难题的关键
国务院著作权行政管理部门曾经专门就“未经著作权人许可”的司法认定问题发表观点，各地著作权行政执法部门也曾不厌其烦地就刑事案件移送工作阐述类似的观点，但是由于种种原因，在我国刑事诉讼实践中至今尚无一起援引著作权侵权认定规则的成功案例。如前所述，我国尚未制定统一的刑事证据法律规范，对于被告人承担证明责任的问题没有统一的规范，学术界也对此众说纷纭、莫衷一是，这在客观上加大了著作权侵权认定规则适用于刑事诉讼的难度。根据我国的刑事司法现状，笔者认为，即便破除了“无罪推定极端化思想”的消极影响，仍需要为执法者找寻到能够直接适用的“成文法”依据。只有这样才能打消执法者的顾虑，真正提高打击侵犯著作权罪的司法效率。值得欣慰的是，虽然缺乏全国性的规范，但是一些地方司法部门却在这一领域进行了难能可贵的探索，也取得了一些令人振奋的成果。
例如《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》（京高法发［2001］219号）第66条就明确规定：“被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合法授权、合法根据，以及以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。”湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院等部门联合发布的《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》（鄂高法［2005］549号）第8条明确规定:“公诉案件由人民检察院承担证明被告人有罪的举证责任。……犯罪嫌疑人、被告人以存在精神病或精神障碍、不在现场、行为得到合法授权等阻却违法事由作为辩护理由的，应当提供证据进行说明。”根据上述规定，刑事诉讼活动中，应由控方承担证明被告人有罪的举证责任，被告人不负证明自己无罪的举证责任，这是完全符合“无罪推定”原则的，但是被告人以“得到合法授权”，“或者基于合法授权、合法根据”等事由作为辩护理由的，应当提供证据进行说明，也就是说，在坚持无罪推定原则的基础上，被告人应当对于自己的行为“得到合法授权”承担证明责任，在被告人不能举证证明的情况下，当然可以认定其“未得到合法授权”的事实成立，对于这一点，控方无需再承担证明责任。其实，无论是最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（修正）》第334条关于“法律规定的推定事实，不必提供证据进行证明”的规定，还是上述两个地方性司法文件，均已经为司法实践中适用著作权侵权认定规则打开了大门，只是由于受到“无罪推定极端化思想”的困扰等原因，致使执法者们迟迟不愿跨出这关键的一步。笔者相信，现在，我们距离这关键的一步已经越来越近了，而第一个跨进大门的人，注定要成为书写我国著作权刑事司法保护新篇章的先行者。
