一、经济法双重属性概述
我国经济法产生与发展的历史进路与西方有典型意义上经济法的国家存在很大差异,走的是一条有中国特色的社会主义经济法道路,其间既包括对社会发展规律的预见、探索、反思与尊重,也蕴含对社会理想的尝试性追求。经济法与一国的市场经济发育程度、历史文化背景以及社会制度模式的选择都密切相关,这是经济法“社会属性”的体现。①另一方面,建立在社会化大生产基础上的市场经济逐步将世界市场连为一体,市场经济下以市场作为资源配置的基础已然是各国的不二选择,随着市场经济的深入发展,东西方在社会经济方面也出现类似的问题和瓶颈。经济法必须符合市场经济的规律并为经济建设服务,这是由经济法“自然属性”决定的。经济法的一系列特征皆由这二重属性派生而来,表现为各国经济法的共性与个性。
经济法作为部门法,在体系上可分为宏观调控法和市场规制法已为我国理论界所公认,“从历史和现实的角度来看,这两类实质意义的规范在各国最为普遍,且关联密切,是经济法体系发展的两个重要成果。”[1]经济法社会属性重点体现在宏观调控法领域,在调控目标、调控手段、调控强度等方面,世界各国存在明显差异,尤其是分配法,这与各国的政治文化背景相关,有一定的复杂性;经济法的自然属性则着重表现在市场规制法领域,建立安全有序的市场秩序有赖于一系列有效的法律制度,这在全世界具有共通性。我们应该在尊重经济规律和社会规律的前提下考虑国情,发挥创造性,在市场规制法方面,对国外业已成熟的相关法律制度,我们可以多予借鉴、移植、吸收和完善;而对于宏观调控法,应多侧重具体法律制度的构建。因此,区分经济法的双重属性,有利于我国经济法已有研究成果的肯定与疏理,找到我国经济法的定位与发展方向,也只有构建并完善相对稳定自洽、符合国情的经济法制度体系,才能更好地为我国的经济体制改革和经济建设服务。
二、经济法社会属性探源之中国特色
经济法是经济社会发展到一定阶段的产物,其发展演变是经济学领域的两大原则“自由主义”与“国家主义”交替作用乃至逐步融合的结果,[2]是在公权力有目的、有计划、有一定规模和力度地介入社会经济领域并对之进行干预时应运而生的。经济法在世界各国有着不同的产生背景和历史发展进路,发展程度也参差不一,这不能不说是与一国的市场发育程度、历史文化背景以及社会制度模式选择密切相关,这些要素共同构成了一国经济法产生、存在和发展的社会环境,是其社会属性的依托,也是各国经济法彰显自身个性和深入发展的立足点。
以我国为例,我国经济法是随着经济体制改革和法治化进程而产生发展的。经济体制改革和对外开放既是我国新时期经济发展和法治建设所处的历史环境,也是我国经济法生成和变迁的基本背景。纵观30年来我国经济法发展的历史轨迹,服务于以经济建设为中心、建立社会主义市场经济体制、转变政府职能和加强法制建设的国家改革和发展目标,一直是其历史使命。[3]我国经济法的核心任务,就是为建立市场经济体制和政府经济职能转变提供法律支持和保障,这也是经济法治化的内在要求。相对于西方有典型意义上经济法的国家而言,我国经济法有自己独特的生成土壤与制度个性。
首先,市场基础薄弱。与西方比较成熟发达的市场体系相比,我国的市场发育尚不成熟,还不存在现当代意义上的市民社会①。市场不完善、不健全,市场主体发育不成熟,经济资源流动效率较低,且存在一定程度上的市场失灵,这些都决定了我国的经济法不能像西方那样在相对完备的民商法律制度基础上顺势而进,而是要与其相辅相成,一起发展,一起为构建社会主义市场经济的法律秩序服务。其次,法律文化特别。“重义轻利”的儒家文化与计划经济体制下的“集体主义精神”至今仍深刻影响着我们的经济法律意识与价值诉求。[4]“义利相权义当先”,我国经济法对社会公共利益优先推崇。同时,我们的“和合主义”文化,注重整体主义的辩证思维,在经济法领域也得到了充分体现,如产业法里产业结构健康发展与区域经济协调发展的立法目标正是注重和谐精神的体现,而西方经济法只注重对某些方面或特定历史时期的特定经济关系进行调整,不成体系,难以形成整体合力。再则,社会制度特殊。社会主义国家的定位与追求共同富裕的社会理想使得经济法追求实质公平正义的理念在我国更具有社会政治制度的基础和现实要求。同时,我国政府掌握着大部分社会资源,是社会政治经济生活的首要组织者,政府滥用经济职权的可能性也较大,强调规制经济权力,实现经济民主是我国经济法的内在要求。正是由于这些众多的因素,我国经济法的“社会属性”与政府的经济政策、经济方针、经济目标等密切相联,表现出如下特性。
其一,回应性。20世纪以来,社会变革加剧,美国的诺内特(P.Nonet)等人提出了区别于“压制型法”和“自治型法”的“回应型法”概念。“回应型法”源于政治意愿与法律愿望的统一追求,目标是实体正义,其规则来源于法律原则、政党政策和政府政策,执法者自由裁量权虽有扩大,但仍需对目的负责。[5]我国经济法正是这种“回应型法”的一个典型范例。对外部因素进行反映和吸纳,捕捉和界定社会经济环境的变化,并对之进行调整和规制以适应社会发展的需要,是我国经济法的重要特征。现实社会生活中经济关系的变动,大到如国家整体经济体制改革,小到产业政策变化调整,在我国经济法变化中都能直接反映。经济法立法内容及运行机制的变化与经济关系的变化紧密同步,如当前正在酝酿的农村土地承包制度改革,在经济法学界引起了广泛的注意和讨论,用回应性概括经济法对社会经济环境中各种变化作出反应时的特征,比较符合我国经济法的特点。
其二,开放性。美国学者E•博登海默认为:“我们必须承认,法律在一个封闭的、不可知的容器中不可能得到健康发展,而且我们也不能把法律同周围的、并对它无害的非法律生活隔离开来。”[6]其实,开放是事物发展的内在要求,法律的开放性是由人类理性的有限性、阶段性和语言表达的客观局限性所决定的,因此同样必须保持开放,以适应变动不居的外部环境,并与之良性互动,在扬弃的过程中发展。我国经济法的产生和发展具有鲜明的时代性特征,如前文所述的回应性,也从另一个侧面体现了我国经济法的开放性。正如有的学者所言,开放性作为我国经济法的品格特征,已成为我们认识和解读我国经济法发展、嬗变和创新进程的一把钥匙。[5]65经济法的开放性很好地诠释了我国经济法学研究中的诸多困惑与纷争。一方面我们在缤纷复杂的经济法现象和理论学说中,不应失去辨别力,应该把宗旨、原则、价值等已经初步达成一致的东西沉淀固定下来,也以此作为以后具体经济法制度研究的指导;另一方面不能期望一蹴而就,在具体经济法制度,尤其是宏观调控法律制度方面,要与经济建设实践的发展同步深入,慢慢探寻其一般规律,不要急着下结论,也不应固步自封,或盲从国外的制度和经验。
其三,协调性。我国经济法的一个重要任务是协调消费者、企业、国家与社会之间的经济利益关系,使得各种经济利益能够兼顾到,各种经济力量可以制约与平衡,经济发展中的风险和矛盾能够化解,社会整体合力得以发挥。法律制度的刚性与政党政策、政府政策之间的灵活性、变动性之间存在矛盾与互动,这要求我国的经济法具有很高的协调性,能够缓和制度间张力的冲突。同时,我国政府的执政理念与制度文化也深刻影响了我国经济法的精神,在“和谐社会”的发展目标与“以人为本”政治价值追求下,我国经济法中政府角色定位为社会经济关系的协调者更为科学,这也符合现代社会建设服务型政府的理念。因而,协调性既是我国经济法的一个重要特征,也是实现经济法驱动经济有序健康发展的重要保障。
三、经济法自然属性探源之市场失灵
经济全球化大背景下,各国经济呈现出从未有过的紧密联系,各国调控经济的手段也越具相似性,具体表现为政府对经济采取适度干预。如果把政府介入社会经济领域看作一个点,我国和具有典型意义上经济法的国家的不同在于趋向于这个点的轨迹恰好相反,而其理论基础都是“市场失灵”理论。在西方国家,政府对社会经济的态度从自由放任发展到适度干预,其权力是一个愈来愈大的过程。
自由资本主义时期,以亚当•斯密以及大卫•李嘉图为代表的经济学家反对政府干预市场,提出干预最少的政府是最好的政府,政府被定位为“守夜人”的角色。发展到垄断资本主义之后,垄断以及周期性的经济危机等市场失灵现象大量出现,凯恩斯等经济学家强烈主张政府应对市场进行干预,这一理论成为当时政府干预市场的理论基础,“守夜人”角色开始转变,但这一理论下的政府干预行为工具性色彩较强。到了现代,新制度经济学的代表人物科斯的有关交易费用、产权等理论为政府干预市场提供了有力的理论支撑,政府干预市场的正当性成了不争的事实,①并体现出一定的自觉性。
在我国,政府对社会经济从全面干预到适度干预,其权力是一个愈来愈小的过程。马克思主义国家理论建立的基础是对资本主义社会经济制度的批判,我国建国之初选择了计划经济模式,对经济的政府性计划渗透到我国经济生活的方方面面,这一时期政府经济权力也最大。1978年“有计划的商品经济”概念提出以后,政府意识到了“市场”的客观存在,并在一定程度上赋予其自由,但政府公权力干预在国民经济领域仍占有重要地位。1992年“市场经济”概念的提出标志着我国政府已认识到市场经济发展的规律性,有关管理部门提出市场调节的无形之手和政府调节的有形之手相结合的思路,并不断调整其在市场资源配置中的角色,政府退出市场的范围进一步扩大,干预市场的权力逐步缩小,手段也越来越灵活,并以适度为目标。
由发达资本主义国家和我国政府对经济的干预历史可以看出,两种不同制度的国家都是以市场经济为平台,以各自不同的优势和选择偏好进行着社会发展道路的探索,且越来越接近这条“Y”形轨迹的交点。这本质上是社会经济发展规律的体现,深刻揭示了市场经济中政府干预经济的必然性。这种必然性也恰恰是经济法自然属性的一个根源,是经济法产生的一个前提,由此经济法在此共性方面表现出以下一组特征。
其一,公平性。公平是法律的基本价值之一,是应然意义上一切法律的出发点和归宿,公平性是指对一国经济体系中的利益主体,在法律上应予以公平对待。但经济法中的公平与其他部门法的不同在于,后者强调的是形式公平,是一种机会公平,而经济法更注重实质公平。经济法法律规范并非如民商法那样采用任意性规范形式,而多用强制性规范,通过赋予弱者一定的权利或课以强者一定的义务,来达到经济法追求的实质公平。这种实质上的公平有助于建立一种健康安全的经济秩序,从而保障整体社会公平的实现。
其二,建构性。建构性是相对于自发性而言的,经济法制度中有更多人类理性的构建因素,而不单是对社会规律的发现与固化。市场经济的自发性、盲目性和滞后性等固有缺陷扩大到一定程度就会造成市场失灵,此时如果放任市场自身调节,则容易陷入破坏性的恶性循环之中,公平竞争的市场环境会受到实质性破坏。马克思就曾预言,资本主义制度会在日益严重的经济危机中死去。因而相对于调整经济关系的其他法律规范如民商法,经济法更多体现了人为的干预和调整,在干预和调整的过程中实现法的目的与价值。政府公权力介入经济领域的目的就是要强制矫正自发经济秩序中影响经济健康发展的不合理因素,实现实质公平,这显然不是市场经济自身能达到的,而是人类理性设计和追求的结果。
四、经济法自然属性探源之政府失灵
经济法以市场失灵、公权力介入为前提而产生。当代社会,最主要的公权力主体依然是政治国家,国家主要通过政府来进行管理。政府掌握并管理着社会资源,政府职能也在迅速扩张,其担当起市场自发秩序①之不足的补正者有其历史必然性。政府权力介入市场的目的是为了防范市场失灵,但政府本身也可能会做出降低或不能改善经济效率的决策,甚至发生政府经济权力的滥用与寻租,从而发生政府失灵。
政府失灵具体包括两个方面,即政府权力滥用导致的失灵与政府权力缺位导致的失灵,失灵程度在各国不尽相同。造成政府失灵的原因很多,但政府自身局限性及其权力易被滥用性在世界各国具有共通性。
首先,政府理性有限。新自由主义代表人物哈耶克认为,人的理性能力有限,不可能达至对事务的完备认识。政府作为人的集合体,其理性当然也是有限的。政府做决策时,其所掌握的信息并不完全,因而难免有疏漏或错误之处。某些情况下,这种错误并不会立即显露,但如果不及时纠正,积累到一定程度就会造成政府判断的直接失误,从而出现政府失灵,对社会经济产生负面影响,如我们不得不承认计划经济时期我国社会生产效率较低正是这种失灵的一个明证。某种意义上,完全凌驾于经济规律之上的政府理性只是人类社会先驱关于未来社会制度的一种理想,终究无法脱离社会历史发展的客观规律。
其次,政府不具备完全的利益超脱性。政府调节或干预社会经济关系,一定程度上有其自身的利益。政府利益首先表现为以国家名义获得的直接利益,即政府直接从社会获取的利益,如由国有资产管理运作而获益。虽然各国并非全部有以经济法为名称的法律形式,但对国有资产的监管实质上仍采用了经济法法律部门的调整手段和方式。①地方政府或政府部门,参与经营或进行盈利性活动,都会导致政府失灵,如中央国家机关的同一个立法或法令,可能因地方或部门对攸关利益的关切和保护,形成不同的理解和实施方式,从而导致中央政府决策失灵。政府也不能够完全代表社会,其参与社会利益分配的正当性有时也会为人为原因所扭曲。如在房地产行业,我国政府,尤其是地方政府,以土地为要素参与房地产行业利润的分配,无形间成了具体参与社会利益分配的主体;而在国外,国会或议会的一些决策会受大财团、大企业影响也是不争的事实,政府很难保证在利益上完全超脱。
政府的有限理性与不具利益超脱性一起引发了政府权力的易被滥用性,权力的易被滥用本质上源于人性的自利和一定程度的贪婪。孟德斯鸠说过“一切有权力的人都容易滥用权力”,阿克顿也说“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败”。可见,权力必须受到制约并且是受到法律的制约,否则就不可能造福于民,这也是控权成为西方宪政理论重要内容的原因。经济性权利②是人类生存和发展的根本,介入经济领域的公权力更应受到法律上的规制,以防止“政府失灵”现象的发生。公权力介入经济领域的必然性与公权力的易被滥用性是经济法自然属性的另一根源,经济法在此共性方面表现出以下一组特征。
其一,经济性。经济法的经济性是指“经济法往往把经济制度、经济活动的内容和要求直接规定为法律”。[7]这种经济性是经济法对原有的经济秩序的发现和顺应,是经济客观规律性在法律上的反映,政府政策或命令等介入手段只能认识和把握这种经济性,而不能人为扭曲,结果误导经济的发展方向或束缚经济发展。换言之,政府的介入只能是一种矫正,而不是指挥,否则就会出现适得其反的效果。只有当资本主义发展到市场经济阶段乃至垄断资本主义时期才可能出现经济法,这是被历史证明的事实,如第一部现代意义上的经济法规,1890年美国的谢尔曼法,是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案,是一部反托拉斯法。此后,经济法的调整对象才扩大到不正当竞争、消费者权益保护、国有资产管理以及社会福利分配等方面。由此,经济法以市场经济的发展为原初动力,政府的干预也须以市场经济的发展需要为契机,而不可只一味追求政府在某一时期的特定经济目标。经济法随着市场经济的发展而深化,经济法的制定与实施必须符合市场经济的基本规律———价值规律,这是经济法得以保持其科学性的灵魂。
其二,控权性。政府干预本质上是国家形式的公权力干预,经济法的控权性源自宪政思想上的控权理论,这是经济法与行政法的相通之处。但政府干预经济权与传统的行政管理权存在很大区别。行政权一般被认为是执行管理权,主要是指国家行政机关执行国家法律、管理国家内政外交事务的权力,具有执行性、法律性、强制性、公益性等特征。行政权并不普遍具有经济性,而政府干预权是国家为了维持公平、稳定、安全的市场秩序对市场进行干预的权力,是一种纯经济性权力③。[8]行政法更注重行政管理的整体效能,行政权作为法律的规制对象具有主体性,即政府是行政管理法律关系的一方主体,行政法对行政权的控制是全面而系统的,且往往表现为对行政主体行为的控制,是一种程序上的控制。而经济法是社会本位法,社会本位下的国家干预权是一种起矫正作用的权力,对健康社会经济秩序的维护具有辅助性,政府在有些经济关系中如竞争关系、经营者与消费者之间关系只是干预者,而非参与者,不具备法律关系上的主体地位,因而经济法实则是对国家经济调节权的某一方面或其运行过程的某一阶段进行控制;经济法控权规范和制度设置也有其自身特点,不同于行政法主要通过程序手段来控权,经济法的控权更多体现在实体权力与职责、权利和义务的配置方面,比如在市场规制法领域,政府往往是经济运行的监督与协调者,强调的是政府的监管职责,权力控制有时候并不直接由控制享有权力主体的行为来表现,而是通过不同市场主体的权利义务分配来实现公权的积极作用,但其精神依然是既要防止权力过度干预,使市场失去活力,又要防止权力缺位,因监管不利而导致市场混乱;在宏观调控法领域,政府是法律关系的直接参加者,对政府权力控制的重点落在权力内容和范围的设定以及权力行使的程序上,很多时候直接表现为政府行为与政府责任,注重其科学性和实效性。
五、中国特色经济法发展进路的确立
经济法具有双重属性并不是经济法特有的现象,在民商法领域这种双重性也有体现,私法原理的一般性与不同国家风俗习惯的独特性合二为一,共同构成一国民商法的全部内容。其实,任何部门法都是其自身秉性与一定时空相联系的“社会属性”的统一,只是在经济法领域里,这种分界比较明显,这与经济法产生发展历史尚短,完备理论体系还未形成,以及世界一体化程度还不高有关。考察经济法的发展历史与属性特征,我们不难发现,是经济的发展促成了经济法的产生与发展,而经济法的存在也为经济的发展提供了制度保障和长久的动力支撑。经济法服从并服务于一国的经济建设,一国经济建设为经济法提供土壤,两者相辅相成。就目前而言,在认识和把握经济法的双重属性的前提下,我国经济法法律制度构建与理论研究工作需有一个明确的逻辑进路:理性地总结已有成果,确立经济法独立科学的研究范式,以我国尚且薄弱的具体经济法法律制度的构建为重点。
首先,我们应尊重并认识到人类社会在社会经济制度方面所做的探索、尝试和成果。在已有研究成果方面,必须尽快进行疏理,肯定其中的宝贵经验,尤其是体现我们经济制度和法律文化特色的部分,这些往往是经济法社会属性的表现,是我国法律制度有特色的部分,不应予以全盘否定。①这既可以避免后来研究者做重复研究,浪费社会资源,也能让后来人能够对社会主义制度、社会主义经济体制改革与市场经济形成客观全面的认识,防止学术情感上的“西方至上”,避免认为过去的研究是一段“弯路”的狭隘认识。
其次,尽快确定一个科学的经济法研究范式,该范式要能区分好经济法的双重属性。一方面,我们的研究应以市场经济的规律和要求为基础,把握市场经济运行规律、权力干预法则与社会需求之间关系的实质,找到法律对其回应的机理,以更好地对公权力的引入加以规范和控制。另一方面要能够正确认识本土资源和国情,尊重本国的法律文化,为处理经济法与我国政府决策及目标之间的关系提供一个明确的指引,综合协调好各种经济利益关系,构建安全有序、公正健康的社会秩序,以强化我国经济法法律制度建设。
最后,在具体经济法制度建设方面,应有所侧重,由纯粹理论研究向社会现实应用研究转变。一方面,市场规制法较多体现了经济法的自然属性,因此我们可以借鉴并移植国外比较完善的产权制度与交易制度,以此完善我国的市场经济法律制度体系,具体包括我国目前尚很薄弱的竞争法律制度、产品质量监管法律制度以及特殊要素市场监管法律制度等;而在公共产权研究方面,我们需要加强本土化研究,坚持我们的社会制度定位和方向,体现我们的特色。另一方面,宏观调控法是体现我国经济法个性与创造力的重要方面,也是经济法社会属性的集中体现。我们需确定宏观调控权设定和运作的一般原则,展开对不同调控手段、调控强度、调控目标与相应政府、政府部门或有调节社会经济运行机能的其他组织的责任等法律制度的研究,使之能够为增强政府宏观调控的规范化和科学化服务。另外,也要展开分配法与宏观调控法之间的关系及与其相关的具体法律制度的研究,这是经济法保障社会整体经济秩序、保障社会再生产功能以及追求实质公平正义精神要旨的内在要求。
