摘要：比特币在我国不是货币，属“特殊金融商品”，以“去中心化”和匿名性为核心的特征有益于提高支付效率，但也因缺乏监管而易被不法分子利用，对正常社会经济和金融秩序造成冲击。二次违法性理论为区分违法行为与犯罪行为及确定刑法介入的时点提供了判断依据。比特币所涉刑事风险主要有三类：第一，通过比特币交易平台将他人所有的比特币转入自己电子钱包，涉嫌盗抢罪；第二，持有比特币或通过比特币跨境交易可能触犯涉汇、涉税类罪名；第三，比特币被不法分子利用可能涉及洗钱犯罪、毒品犯罪、涉黑犯罪、赌博犯罪等传统的危害国家安全和社会秩序罪名。
关键词：比特币；去中心化；匿名性
比特币是以“去中心化”为首要特征的数字支付工具，其设计初衷是为杜绝国家滥用货币发行权造成的通货膨胀。近期以来，比特币成为投机客们的热炒工具，兑换价格疯涨，对我国税收、财政、保险、证券、银行、结算支付体系等领域的实体经济秩序造成重大考验。然而，世界范围内的数字货币的创新与探索才刚开始，金融创新和互联网金融是金融发展的未来方向，也是我国促进互联网金融健康发展的必然选择。作为过去两年内最具影响力的金融创新之一，比特币为促进我们思考金融刑法的体系定位提供了良好的视角，即金融刑法应当保持谦抑，规制对象只能是严重违反前置法的行为，坚守作为法律最后一道防线的后盾法、保障法地位。
一、比特币的互联网金融属性
比特币是基于P2P（对等网络）、加密技术、复杂的网络算法等多种先进电脑技术而产生的虚拟货币，利用计算机网络创造的比特币的设想最早由署名中本聪(SatoshiNakamto)的作者在密码学评论组上贴出的一篇研讨陈述中提出，每台存储有比特币信息的计算机就是一个网络节点，全体网络节点构成比特币网络。[1]
（一）比特币的互联网金融属性之“去中
心化”对货币发行“去中心化”的追求，可以回溯到经济学上著名的凯恩斯与哈耶克的学派之争，以及哈耶克提出的多元货币竞争理论。比特币的“去中心化”的特征可以从货币发行、记账单位、记账系统三个角度进行分析。第一，从货币发行角度看，比特币不依赖以国家信用为保障的货币发行机构实现货币发行。现行的法币通过国家信用为保障的货币发行机构发行，美国的央行是美联储，欧盟是欧洲中央银行，我国的央行是中国人民银行，但比特币的发行不依赖任何国家的央行，而是通过计算机高速运算求解获取数字编码，一串数字编码就是一个比特币。虽然争议最终以二战后罗斯福新政推行凯恩斯主义而告终，但从未停止寻找废除中央银行货币发行体系，创造以“去中心化”为核心特征的优良货币。第二，作为记账单位，比特币的总量固定，约为2100万个。由于比特币副本文件存储于电脑硬盘，一旦存在本地电脑的副本文档丢失，比特币就永久丢失，可以形象地理解为纸币被毁损无法修复，因此，流通中的比特币数量会减少，货币数量与物价成反比，在经济总量不发生变化的情况下，每单位比特币所代表的的价值会增加，这就是比特币被称为“通缩货币”的原因。第三，作为记账系统，比特币没有采用记录账户余额的方式，而是核查账户中所有进账比特币的未消费记录，因为每一笔交易发生后都会向全网发送交易信息，因此检索账户的入账记录，剔除已经消费的，合计剩下的就是账户余额。
（二）比特币的互联网金融属性之“匿名性”
比特币交易是公开的，数字加密算法保证交易安全，虽然每笔交易的发生都会向全网推送报文，但比特币交易完全是匿名的，公开信息只有电子钱包地址和交易金额。每笔交易的公开信息都会向所有网络节点推送报文，因此比特币网络就是交易的担保人，但这并不妨碍比特币的匿名性。交易双方的身份是保密的，查看交易记录的人无法知道比特币交易背后现实世界中的真实个人信息。匿名对比特币流通本身造成的最大隐患是由于网速不同或者交易平台迟延，可能发生一物多卖等虚假交易。为了杜绝非法篡改历史交易记录的可能，比特币的设计者还采用工作量证明法，确保同一个货币不会被同一个人连续支付多次。但匿名性也给比特币带来法律上难以解决的弱点，因为匿名主要的功能是规避监管，使得比特币在金融、财税等领域对正常社会经济和金融秩序造成冲击和破坏，甚至在黑社会犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪等领域引起不法分子的注意，成为洗钱、黑市交易、赌博、避税、投机的工具。
二、比特币的刑法规制理念阐释
比特币是金融创新和自由经济思想在互联网时代最闪亮的产物之一，其未来的发展取决于金融创新与金融监管的博弈及二者达至的均衡。创新是金融的生命与活力所在，金融工具自身本无论善恶，但正如没有约束的权力必将被滥用，缺少监管的金融工具也极易走向违规、违法甚至犯罪。事实上，一旦出现此种情况，往往遭遇包括前置法与刑法在内的法律适用困境。在刑法上的具体表现为，只能找到空白罪状或兜底条款予以规制。其原因是，金融创新的动力是规避监管，于监管的灰色或空白地带寻求自我超越与成长发展的空间，故当出现严重违法甚至犯罪行为时，首先面临法律上的定性困难，这是由其创新性所决定的；其次面临刑法适用困难，即空白罪状与兜底条款，这是由刑法的后盾法和保障法体系地位决定的。适用空白罪状与兜底条款意味着需要我们对以下两个问题作出回应：第一，如何判断违法行为和犯罪行为的界限；第二，如何确定刑法介入的时间点。基于二次违法性理论基础上构造的“前置法定性+刑事法定量”理论为我们提供解决问题的方向。[2][3]违法行为和犯罪行为的界限在于法秩序侵害程度不同，犯罪行为是严重违反前置法的行为，民法、商法、行政法、经济法等所有部门法的集合称为前置法。前置法中的主体规范是对法律关系进行调整的调整性规范，即确立并调整法律主体之间的权利、义务关系，少量的是保护性规范，当调整性规范受到破坏时用以保护和修复法秩序。以行政法为例，其调整性规范如调整大量的行政许可行为，其保护性规范如在特定情况下可注销行政许可。①刑法虽是部门法，但与其他部门法不同。刑法只有保护性规范而没有调整性规范，以“若违法，则施以XX刑罚”为模式。在适用刑法时，对刑法法益的探求应当结合前置法寻找，如违反税收征管制度的犯罪，其侵害的具体法益应当结合税收征收管理法考察。②故称前置法定性。需注意，部门法与刑法所追求的法秩序目标并不完全统一，如民商法以补偿为手段追求权利救济，而刑法以刑罚为手段追求公平和正义，可见刑法在法价值追求上具有不同于前置法之处，故绝非完全附属，而是具有相对独立性。刑法的介入时点是前置法的法秩序受到严重侵害，无力自我复原，即以遭受严重不法侵害为要。部门法遭受不法侵害时，首先通过本法内保护性规范启动自我修复，如合同遭违约时，率先启动的是赔偿救济制度。倘若财产所有权和市场交易秩序遭到严重破坏，如系合同诈骗且数额较大，则刑法作为后盾法和保障法，应当承担起“最后一道防线”的职能，以合同诈骗罪予以规制。若无严重违法、前置法的法秩序无法自我复原这一前提，刑法应当保持谦抑。所谓谦抑，从应然角度表现为两方面：第一，犯罪圈应当周延。惟此才能确保刑法作为后盾法的“防线”完整。否则，若犯罪圈不够周延，在彼时彼刻根本无刑法涉足之余地，既无余地，刑法是否应当干预、是否应保持谦抑就无从谈起。第二，刑法可以备而不用，即只有严重违法行为需要规制时才值得动用刑法。所谓“刑事法定量”正是在此意义上的概括。因此，对比特币等金融创新工具的刑法规制，也应当坚持二次违法性，运用“前置法定性+刑事法定量”的判断思路。无论是对比特币的前置法律关系调整还是刑法规制，都建立在对比特币的经济机理深入理解的基础上，同时，也建立在对比特币准确的法律定位之上。2013年12月，我国五部委发布的通知已经明确比特币“不具有与货币等同的法律地位”，不能且不应作为货币在市场上流通使用，但普通民众可在自担风险的前提下通过互联网进行比特币交易。③由此终结了比特币在中国可能逐步取得法币地位的猜想，本文认为可将比特币的法律定性为“特殊金融商品”。从应然角度看：一方面，刑法应当与金融监管规定、反洗钱法、外汇管理条例等前置法做好衔接，以前瞻性的眼光立法，保障能够将金融创新工具纳入刑法规制范围；另一方面，刑法应当对创新工具足够宽容，坚守刑法的谦抑性，为金融创新和经济发展提供充分的生长空间。
三、比特币刑事风险及刑法适用
根据二次违法性和“前置法定性+刑事法定量”原理，刑法应当规制的比特币违法行为主要涉及有以下三类。
（一）比特币交易平台成为比特币交易的软肋
比特币通过数字加密算法，避免了重复交易、欺诈交易出现的可能，从而保障比特币交易的安全进行。然而，比特币交易必须通过第三方交易平台进行，比特币交易平台则成为严重削弱比特币交易安全的机制软肋。根据我国行政规章，“网络交易平台（即第三方交易平台），是指在网络商品交易活动中为交易双方或多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统。”网络交易平台的经营者属于提供此类服务的法人。①迄今为止，因网络交易平台遭黑客攻击或者内部人员不当操作而造成比特币持有者巨额损失的案例，不胜枚举。在比特币出现之前，我国乃至世界范围内虚拟货币因遭黑客攻击被盗并不少见。然而，与此前的虚拟货币不同，由于投机炒作、价格飙升，作为“21世纪的郁金香泡沫”的比特币，一旦被盗涉案金额甚至可以以百万数计，对公民私人财产乃至国家经济秩序造成重大影响。因比特币交易平台操作人员失误导致的用户损失可以通过民事赔偿的方式解决争议，但以黑客攻击或公司内鬼形式出现的不法行为，有必要予以刑法规制。比特币交易平台的不法行为主要有三类，第一，利用黑客技术修改交易平台比特币卖价，趁机低价大量购入；第二，利用黑客技术直接将寄存在交易网站上的比特币转入自己的电子钱包；第三，比特币交易平台经营者利用比特币平台进行诈骗。前两类行为都可能涉及盗窃罪。财产犯罪中的财产可以扩大解释为虚拟货币已是我国刑法学界共识，因此上述两类行为均构成盗窃罪。但刑法学界对“公开盗窃”是否可以认定盗窃罪存有争议，如有学者认为公开盗窃亦是盗窃，而相反的观点则认为盗窃必须具备秘密性。[4]本文认为，盗窃罪中的盗窃必须“秘密进行”，而不存在“公开盗窃”的盗窃行为。前者是不法分子侵害了比特币合法所有人的私有财产权，以将他人所有的财物据为己有为目的，通过秘密侵入网站的方式将比特币转入自己账户。而后者虽然在公共交易平台上交易，所有参与交易的人都可以看到交易的进行，因而具有公开性，但从被侵犯权益的比特币所有人角度看，他并不清楚自己寄存在交易平台上的比特币被以象征性价格卖出，交易显然是在被害人不知情的前提下进行的，且违背了被害人的意愿，因此，仍然可以认定为盗窃罪。第三类行为以GBL比特币平台诈骗案为典型，涉案金额高达2000万。由于比特币的“去中心化”和匿名性特征，一旦比特币交易平台欺骗用户，虚假倒闭后卷款而逃，用户损失惨重，可以通过诈骗罪对运营商予以规制。
（二）比特币交易可能存在涉税、涉汇犯罪风险
两类比特币交易行为可能存在涉税犯罪风险：第一类，通过比特币交易平台进行跨境交易，即购买比特币时用人民币支付，而卖出比特币时选择提现币种为美元等外币，从而实现利用比特币规避外汇管制的目的。第二类行为是利用比特币逃避纳税，通过比特币交易平台用人民币购买比特币，由于比特币涨跌幅波动较大，采用低买高卖的方式，在高价位处卖出比特币获得中间差价。无论是通过“挖矿”还是交易所得的比特币，都可以通过比特币交易平台实现跨境交易，因为比特币作为网络虚拟货币，具有无国别的特性。因此，在交易平台选择不同外币币种卖出比特币即可实现换汇。由于比特币的匿名性，利用比特币跨境结算可能对我国外汇监管制度造成冲击，存在逃汇的可能性。我国实行的外汇管制，是为平衡国际收支、维持本国货币汇率稳定，由外汇管理机关对外汇的买卖实行限制性管理措施。外汇管制有利于加强外汇管理、促进国际收支平衡，最终促进国民经济健康发展。我国现行外汇管理条例第39条明确规定以欺骗手段将境内资本转移境外是逃汇行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述比特币体现行为作为，属于逃汇行为，违反外汇管理条例的规定。为了保障外汇管理秩序，我国刑法设定了相应的涉汇犯罪，主要是刑法第190条逃汇罪和190条之一骗购外汇罪。然而逃汇罪的主体是公司、企业或者其他事业单位，而骗购外汇罪的罪状为利用虚假的外汇凭证和单据，或者重复使用上述单据向外汇指定银行骗购外汇。[5]在列举了两种行为方式以外，为防止遗漏，骗购外汇罪又设有第二款第三项作为兜底条款，只有与前两类行为类型具有一致性的行为才属于符合该兜底条款的行为。[6]而通过比特币交易平台规避外汇管制的行为显然不在此列。当然，比特币交易平台不属于国家规定的交易场所，因此可能构成非法经营罪。总体上看，比特币对我国刑法提出的挑战是，在实然方面，刑法对前置法的最后防线保障并不周延，对数额巨大或情节严重的比特币跨境交易行为无法有效规制；在应然方面，比特币结算的探索从未停止，理应引起刑法的关注，通过立法技术、以前瞻的眼光将比特币侵害的法益纳入刑法保障的范围。本文认为比特币的跨境交易必须纳入现有的金融监管体制内，一种可行的方式是通过监管比特币交易平台进行比特币追踪监管。可与法币自由兑换是比特币走出虚拟世界的历史性时刻，虽然具备法币的支付手段、交易媒介等功能，但出于国家金融主权和金融安全考虑，各国政府一致倾向是对比特币进行监管，对此，主要有两条监管路径，第一，部分国家否定比特币的合法性，全面禁止比特币通过境内金融机构或者第三方支付机构兑换法币，以我国的现行监管做法为典型；①第二，承认比特币可兑换，但将比特币视同“非货币”的金融资产纳入税收监管。②无论是否承认比特币与法币可合法兑换，上述两条监管途径都非叫停比特币，而是为金融创新、探索新的支付形式留下后门，即允许民间交易继续进行，但加强比特币交易、流通、兑付监管。民间市场上，比特币投机热潮依旧，比特币对法币的兑换率虽有回落但仍在高位。在各国税收监管政策出台之前，比特币可以被用于逃避纳税，因为持有比特币不需要申报，比特币交易所得的增值不需要交税，使得原本投资于房地产、证券、期货市场的资金进入比特币交易平台后，获得的收益可以逃避缴纳资本利得税。因此，允许比特币与法币进行兑付的国家纷纷出台税收监管政策，将比特币纳入监管范围，征收资本利得税。我国目前虽然否定了比特币的货币属性，将比特币定位于虚拟金融商品，同时堵住比特币的充值和提现通道，从国家层面切断了网络虚拟货币与实体经济的联系，有利于保障国家金融安全和经济稳定。但金融创新的国家治理之道，宜疏不宜堵。从刑法视角而言，危害税收征管的罪名主要规定于刑法第三章第六节，均以违反税收征管法为前提，因此我国的税收征收管理法等前置法需要准备应对之策，作为后盾法的刑法必须通过立法完善、司法解释等途径做好前置法与后盾法的衔接工作，确保刑法履行好应然的保障法职能。
（三）比特币易被危害国家安全的涉黑犯罪利用
金融创新本意是提高资本效率、促进经济发展，工具本身并无善恶之分。然而，创新必然带来风险，如将创新工具用于危害国家安全行为。目前比特币的诟病在于被不法分子利用，为恐怖组织犯罪、涉黑犯罪、毒品犯罪等提供更难以追踪的作案工具。与传统的结算体系不同，比特币在设计时为了保证匿名性，采用密码技术。在比特币交易网站中转账就如同将比特币放入公共储物柜公匙是每个储物格特有的，私匙则是交易双方各自持有，只要公匙和私匙均验证无误就可以取走比特币，因而成为贩毒、走私以及向海外转移财产甚至雇凶杀人的重要工具。[7]以丝绸之路（SilkRoad）网站贩卖毒品和军火为例，毒贩在线下交易毒品实物，通过Mt.Gox等比特币交易网站获得比特币，并迅速提现为美元等货币，仅丝绸之路交易平台的涉案金额就极为巨大，可参照现行刑法对洗钱、毒品犯罪、涉黑犯罪的规定予以规制。比特币作为自由经济思想的产物，匿名性是其一大优点，但绝不意味着可以完全暗箱操作，监管的核心是交易背后真实主体信息的权限开放，让比特币交易市场不再成为罪犯的法外天堂。此外，部分比特币交易网站采用期货交易模式，放大风险头寸，进行类似期货的交易。学界曾担忧由于交易对象与现有期货合约不同交易平台并非交易所而无法将类似于内幕交易泄露内幕信息、利用未公开信息交易以及操纵期货市场纳入刑法规制范围造成刑法漏洞。[8]事实上，本文认为此种行为并不属于传统的期货犯罪，而更类似于赌博行为，是比特币交易用户风险自担的对赌行为。因为期货虽然通过杠杆放大风险，通过承担较高风险获得较大收益，但其前提是期货合约价格走势存在预测可能性，因而属于投资。与炒作冬虫夏草、君子兰、藏獒不同，比特币本身不具备价值，也不是价值载体，虽然其价格涨跌幅上不封顶，价格走势大幅震荡，但由于市场规模小、大量比特币集中于少量玩家手中，因此价格波动纯粹靠鼓吹泡沫和人为操纵，可以考虑杠杆交易平台是否属于非法经营罪予以规制。
作者：吴昉昱 单位：中国人民大学法学院
