一、我国证券监管制度的困境
证券交易所作为证券市场的枢纽，是证券集中交易制度下的重要自律管理主体。交易所自律监管与证券行政监管的力量相辅相成，构成多层次的有效监管体制。然而目前我国交易所自律监管与行政监管的关系现状及其监管效果却不尽如人意。目前学界已经公认，我国证券交易所是典型的政府控制型。然而，政府主导的证券监管体制无疑存在着不少监管缺陷：首先，我国证券市场已被形象地称为"政策市"，处于一种极不健康的发展状况；其次，权力的过度集中引发了权力的腐败，寻租现象层出不穷；再次，投资者对政府的依赖心理，使其丧失了独立判断证券走势的能力，而政府监管的不完备又会导致证券违规现象如内幕交易、操纵市场等频繁发生，极易损坏投资者权益。以上这些都是我国证券市场上由于政府过度监管所产生的负效应的现状。
证券监管权的配置还涉及到监管效率问题。目前监管效率低下产生的根源在于证监会和交易所监管权的重叠配置。首先，对证监会而言，其将一些日常监管活动也纳入监管范围，定位出现偏差，这样一方面产生了与交易所监管的重合，而且证监会的处罚周期相对较长、处罚效率较低；①另一方面，由于监管范围的过于宽泛，其也难以将对特定违法行为的查处作为其监管的重点，这样一来，反而对一些本属于证监会监管职责内的行为放松监管。其次，对交易所而言，其无法充分发挥自律监管的职能，且其监管手段相对落后，因而影响了违法案件查处的效率。据报道称，07年时，交易所每天早上都有60人集中翻看报纸,如果发现有关上市公司重大事项的信息,而该公司没有及时披露的,交易所就将其先行停牌。②由此可见，目前监管权配置的不合理导致过度监管与监管缺失并存的现状，造成对监管资源的浪费，也让被监管者承担不必要的负担。
可喜的是，2005年修订之后的《证券法》在一定程度上强化了交易所的自律组织地位和自律监管职能。这突出表现在分离发行审核权和上市审核权方面，此举受到学界的积极评价。但此后国内也有学者认为上市审核权发挥作用的前提是发行注册化，在目前采取实质审核、严格控制公开发行公司数量的情况下，上市审核难免会流于形式甚至形同虚设。③
二、对"国家干预论"的阐释与修正
证监会与交易所对监管职能的配置问题，其产生的根源是什么？证监会作为政府代表，对市场实施行政监管职能；交易所作为中介机构，对市场进行自律管理，同时也接受政府的监管。而从我国证券市场监管的现状来看，交易所的这种自律管理的职能在行政监管强势的情况下，无疑是被大大地压抑了。即使是在新《证券法》颁布之后，由于外部环境的缺失（如证监会自律监管手段缺失；行政监管与自律监管的界限模糊不清；交易所缺乏应有的独立性④），交易所被赋予的监管权限仍然十分有限，而更多的则是承担着现有监管框架下行政监管的部分延伸职能，沦为政府的附属机构，其中最典型的一个表现即是证监会控制了交易所的人事安排。
但是这样一种监管现状的形成也有是有其历史原因的，我国沪深交易所制度演变本身属于政府主导下强制性制度变迁，更重要的是，诸多研究成果均提出我国证券市场不成熟的现状也为更多的行政介入和干预提供了正当性。这种理念若回归到经济法的大背景之下，即表现为：市场失灵是政府干预的缘由，政府发挥"有形之手"的功能以弥补市场"无形之手"之不足，由此，经济法--政府干预之法这一学说便应运而生。⑤对此笔者并不苟同。虽然在中国的现状是：市场对政府干预的依赖严重，市场自律、自治功能发挥不足，然而在正确界定政府与市场的关系时，这一学说却为政府权力的扩张性提供了基础，从而限制了市场的自治化进程。
法学界对经济法基础理念的认识，自改革开放以来已经经历了三个阶段。⑥由从最初盛行的前苏联"纵横统一论"，到最后随着社会主义市场经济体制的确立，我国经济法的研究开始以市场为基础构造适应社会主义市场经济体制的经济法理论。虽然学术界越来越认同市场在经济社会中的基础性、第一线地位，立法的制定在该方面亦有所转变，然而市场、执法对政府的依赖依然十分严重。究其原因，笔者认为其中很大一部分原因是源于我国市场的历史发展路径。在过去社会主义计划经济体制下，由于当时全面否定了市场的作用，因而导致国家对经济生活的全面管制。并且这种管制与资本主义的管理有很大的区别。资本主义国家对经济的宏观管理仍是在一种适度干预的限度之内，而我国从前的计划经济则是强调在消灭市场经济基础上对经济实施的行政干预。
由于历史的原因导致了经济法"政府干预"理论的一度盛行，却鲜有学者意识到"政府干预说"其实是对市场经济中政府角色和经济法本质的错误定位与理解。该理论将经济学上的"市场失灵"、"需要干预"理论纳入法学的领域，但问题在于，在经济学特定语境和原理基础上所形成的政府干预理论,并不能被简单地移植进法学的范畴之内。因为将政府干预当作防止和克服"市场失灵"手段的设想,在法学界看来其实只是一种理想主义的浪漫推断。原因在于，它只有在以下不可或缺的基本前提下才有实现的可能：第一，政府始终代表社会"公共利益";第二，政府及其工作人员有着超乎常人的智慧和先知,能够根据经济运行现状和发展趋势作出准确决断,采取正确的政策和措施;第三，政府及其工作人员在行使公权力过程中不会受自身私利的影响。⑦可见，以上的前提假设显然不能成立。政府虽在整体上代表公共利益作出决策，然而其仍是由个体的官员组成，"绝对的权力导致绝对的腐败"，基于政府官员的有限理性与其对私益的追求，使"依靠政府干预市场失灵"的理论陷于困境。
研究经济法中本质的、基础性的理论，其核心与首要任务就在于要厘清政府与市场的关系。"国家有限理性"学说的确立，使我们进一步反思政府与市场这二者间对于经济管理的权力配置。首先要明确的是，政府对市场的"管制"的方式是必须要摒弃的。管制反映的是一种政府价值取向优位的政府与市场主客体关系的思维范式。⑧其中，政府的作用是支配性、决定性的，而市场则是被动、服从性的，该种思维模式曲解了现代经济体制下政府与市场的关系，将国家理解为单一地、绝对地对市场进行支配。那政府与市场之间的关系究竟采用何种模式才是最优选择？经济学家们首先提出了立体型与交互式模式，斯蒂格利茨认为，政府与市场关系不是相互替代而是相互补充的理论建构。⑨同时，二者的次序表现为，市场是第一位的、基础性的，政府则是辅助性机制，其作用是为市场服务。国家参与市场经济的目的,并非为了替代市场,而是为了恢复充分的市场竞争条件,保护市场机制继续发挥作用,并弥补公共空间中的产品缺失。虽然经济情势的变更会导致二者关系对比的强弱伸缩，但却不能改变这种关系的基本架构。可见，政府于市场并不对现代市场经济关系进行平面式与板块式的分解性调节,而是一种交互式的立体调节，一种良性的互动关系。经济法中有限政府的立场，也正是契合了现代化市场经济的运行与发展。
三、公共干预的正当性
仅依靠"有限政府，还权于市场"的理论是否足以促进市场自发调节、平稳发展？笔者认为，除了限制政府对市场的过度行政介入之外，还应充分发挥中介组织的功能。中介组织能够平衡"市场失灵"与"政府失灵"这两种极端的状态，对此亦有学者提出经济法应是公共干预之法。⑩这里的"公共干预"即包括社会公共团体的干预，其以社会管理者的身份对市场主体进行监管，其更为贴近市场、程序灵活的优势能够同时解决"市场失灵"与"政府失灵"这两个问题。
若将该原理运用到之前所提及的证券法律监管制度，笔者认为在证监会与自律监管主体之间的权力配置应该确保自律监管主体一线的、基础性监管，证监会间接监管的基本配置模式。政府的监管应当被严格限制在依据市场机制无法自行调节好的领域，具体而言，其核心应集中于信息披露及对证券违法行为的查处上，减少对上市公司治理的过度干预，还权与市场，适当放权与交易所和证券业协会，实现政府监管与自律监管的均衡、互补状态。
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