1民族药知识产权保护现状
2010年中药成为中国“十二五”规划的支柱新兴产业之一，民族药在中药中占据了重要地位。为了推动民族药产业的发展，国家采取了包括知识产权保护在内的一系列有效措施。除了争议不大的商标权和商业秘密保护之外，我国对民族药的知识产权保护主要通过两种形式:一是根据《专利法》实施的专利权保护。根据现行《专利法》，符合条件的民族药发明可以授予专利权，保护期限为20年。另一种是根据《中药品种保护条例》实施保护。1993年开始实行的《中药品种保护条例》属于行政保护，国内学者将其称为中药品种保护权。《中药品种保护条例》将民族药作为中药的一个重要组成部分纳入中药品种保护的范围，符合规定的民族药品种可以得到相应的保护，申请获准的企业有一定年限的生产独占权，并可以续期［1］。
2民族药专利保护的经济分析
现代专利制度保护的是技术创新，针对的是一般主体，具有普适性特征。民族药的民族性及其传统知识属性，决定其不仅主体上不具备专利制度要求的一般性，而且同技术创新存在着天然的矛盾，因此专利保护必然与民族药存在某些不兼容的地方。但这并不意味着专利保护排斥民族药，更不必然损害民族药的发展。无论是主体的特殊性还是传统知识同创新之间的矛盾，归根到底只是专利制度对民族药进行保护过程中遇到的技术问题，完全可以通过相应的技术手段加以解决［2］。从经济学的角度看，对相关技术提供专利权保护，其产生的利益一定要超过施行这种保护产生的成本，从而能够给社会带来净福利的增加。用NP表示社会净福利，用P表示专利权保护带来的收益，用C表示专利权保护带来的成本，当NP=P－C＞0时，专利权保护才有意义。也就是说，要证明对民族药实行专利保护的正当性，需从成本和收益两方面证明这种保护可以促进社会总福利水平的提高，实现资源的有效配置。毫无疑问，专利保护产生的最大社会收益是更多的技术创新的出现。但是，就算在专利审查时对民族药实行较为宽松的政策，由于民族药从根本上来讲属于传统知识，其持有人为经济、技术不发达的少数民族群体，这一群体能否因为专利保护而作出可观的创新是值得怀疑的。因此，在授予此类专利时，一定要注意审核持有人的可持续创新能力，必要的时候可以国家的力量扶持其组建公司持有此类专利，以保证专利刺激创新，使社会净福利NP得以实现。此外，因为民族药同少数民族群体悠久的历史传统相挂钩，少数民族持有者在其历史、文化的理解方面有着先天的优势，所以他们较其他人群更有可能对其进行继承和发扬。对民族药持有者进行经济补偿可以使掌握民族药的少数民族群体更好地促进民族药的发展，从而产生不同于普通专利保护的额外收益。民族药专利权保护主体、客体及其保护期限的不确定性，必然导致确定专利权归属、范围、期限成本的增加，从而增加专利权交易的成本和维权的成本，使之较普通专利权的成本高。另外，由于民族药专利权费用的存在，其引起的阻碍创新的成本以及由于逐利而降低创新质量的成本、减少受益人数的成本，也不低于普通的专利。因此，对民族药进行专利保护的成本较普通专利保护要大［3］。
3中药品种保护的经济分析
正是因为专利制度要求的普适性和创新性同包括民族药在内的我国传统药物在主体和新颖性上很大程度的不兼容，我国于1993年施行了《中药品种保护条例》。《中药品种保护条例》对民族药持有者并无新颖性的要求，更切合民族药的实际。但其存在是否能对社会总体福利产生正面影响，仍需从收益－成本角度进行分析。用NP表示社会净福利，用P表示对民族药施行中药品种保护带来的收益，C表示对民族药施行中药品种保护带来的成本，当NP=P－C＞0时，社会总体福利增加，对民族药施行中药品种保护有意义。那么，对民族药施行中药品种保护的收益有哪些呢?(1)中药品种保护给民族药生产企业带来的经济利益(P1)。这种利益对于整个社会来讲，只是一种转移支付，在不考虑不同人群的边际效用不同的情况下，P1对于社会整体福利的影响等于零。(2)施行中药品种保护最大的收益是由于中药品种保护带来的垄断利益导致的民族药质量的提高以及创新的增加(P2)。(3)此种保护赋予的垄断权减少的社会上重复投资带来的节约(P3)。施行中药品种保护的成本包括以下几部分:(1)与中药品种保护给民族药生产企业带来的经济利益相对应的社会支出(C1)。对于社会整体来讲，C1=P1。(2)为了民族药获得中药品种保护而产生的各种交易成本(C2)。中药品种保护的主要是已有相应中药品种生产者的既得利益者，其作用是阻止新的生产者进入，因此受保护的中药品种权利的交易虽然法律也有提到，但实际上几乎不存在，因此这一成本很小。(3)惩罚专利侵权产生的执法成本(C3)。(4)中药品种保护增加了新生产者进入这一领域的成本，会导致一定程度的垄断，减少行业竞争，进而减少相应品种民族药的供给，因此会使社会产生一定程度的净损失(C4)，这一成本对于新进入者影响尤其大。(5)由于中药品种保护可带来可观的经济利益，因此民族药生产商会倾向于谋求已有的民族药品种获得此等保护，而忽视作为行业持续发展根本的民族药的创新，进而给社会福利带来负面的影响(C5)。(6)因中药品种保护导致可获取受保护的民族药品种的人数减少而产生的成本(C6)。综上，社会净福利NP=P(P1，P2，P3)－C(C1，C2、C3、C4、C5、C6)。由于P1=C1，因此要使NP＞0，则P2+P3＞C2+C3+C4+C5+C6。P1和C1比较直观，C2、C3、C4、C5、C6则难以准确计量，易受评估人的主观影响。在资本导向的社会里，易出现夸大P2、P3，缩小C1、C2、C3、C4、C5、C6的倾向，因此最终的社会净福利NP可能被高估，从而出现社会净福利NP实际为负，立法者以为其为正，而继续对此民族药进行中药品种保护的可能。这是民族药中药品种保护应当注意的问题。随着时间的推移，中药品种保护会出现边际收益递减和边际成本递增的情况。随着中药品种保护时间的延长，受保护的民族药品种生产商提高产品质量的可能性和成本会逐渐增大，民族药的持续发展会越来越依赖于真正的创新即专利权的保护，而不是对既有民族药品种的中药品种保护，从而导致P2逐渐降低。与此同时，随着受中药品种保护的民族药生产商的日益发展，其交易成本C2、维权成本C3会逐渐递增，而且随着生产企业的垄断越来越强，其对创新阻碍的成本C4以及价格提高带来的受益者减少的成本C6会越来越高。这意味着中药品种保护像专利保护一样，达到一定的年限之后，如果不终止，就会出现社会净福利NP＜0的情况，而且随着保护时间的延长，社会净福利的损失会越来越大。
4结语
总之，利用现代专利制度和中药品种权对民族药实施保护从提高社会总体福利水平的角度是可行的。但由于民族药的持有主体是经济社会发展水平相对落后的少数民族群体，因此现代专利制度和中药品种保护对民族药的继承和发展，乃至创新的激励作用是不确定的。所以，国家在民族药持有群体获得知识产权保护的初期，应当对其进行政策扶持，使其具有将这种保护转换成促进民族药的继承和发展乃至创新的基本能力。另外，由于边际收益递减和边际成本递增规律的作用，无论是专利保护还是中药品种保护都必须适度，过长甚至无限期的保护最终必然损害社会总体福利水平。因此，对民族药的中药品种保护应规定受保护的最长期限。只有这样，民族药才能真正走向世界，造福于整个人类社会。
作者：陈和芳 蒋文玉 单位：广东培正学院 重庆市长寿区人民法院
