一、两种起源学说的特征考察
（一）对于“十二铜表法”的分析
“古罗马说”的成立原因，在于那时法律理念出现了“债务人已无需以债务全额为清偿额度”以及“在公权力行使下，关注债权债务人双向权利”的倾向。“债务人处死”的规定，达成了“至此债权债务关系终结”的法律效果，而并未有“清偿全部债务”的义务。在此可以与我国作简单比较，我国古时债务处理在法律上“须以债务额为偿还限度进行关联偿还”，最简单的表现即为“父债子还”，至近代仍有如“凡父子已经分居，其父所欠之债，不问是否在分居前后，亦不问其父有无偿还能力，均得迳向其子索偿”的民间习惯。虽根据地域不同，在清朝时我国也出现了类似“破产”的习惯，例如“摊账”和“兴隆票”，但总体而言，可以认为在大量移植现代西法之前，我国仍就以“全额偿还债务”为处理债务关系之限。可见，如果将“相对免责”的法律理念视为破产制度的发展脉络，则古罗马法中的特点是明显的。但是从反面考察，相对免除的立法及改革，在古罗马十二铜表法颁布之前之后的历史上并不少见。如古巴比伦时期的汉谟拉比法典第117条也有规定“，倘自由民因负有法律义务，将其妻、其子或其女作为人质抵押，则他们（指其妻、子、女）在债权者之家服役应为三年，至第四年应恢复其自由，严格禁止无限期役使债务奴隶的规定”〔6〕；“公元前594年也有禁止以人身作为借贷抵押、因欠债而被抵押的人予以解放……基督教的圣经也有若干关于免除债务的规定”〔7〕。因此，非以债务全额为清偿要求非是铜表法独有。从执行角度论，有学者指出：“（十二铜表法时代）没有确凿的史料证实其发生过瓜分债务人尸体的实例”〔7〕，十二铜表法的规定从文字角度而言，只是在保护债权人的利益前提下，利用法律的威严及肉刑的恐怖来进行某种负面激励，震慑债务人履行债务或促使其亲友、相关人等代其清偿。分尸非古罗马发展至成熟形态的执行制度。古罗马当权者缺乏将平民沦为本地的奴隶的机制，也没有对平民债务人施行瓜分身体酷刑的社会环境〔7〕。可见如无最后的肉刑执行，那么缓冲期与和解制度值得反思，因为如果大多数债务都能进行和解，就谈不上“平衡保护双方权利”的理念，相反如果真的关注双方的权利，那么直接将债务人贬为奴隶并规定其劳动年限，则更符合经济原理，这样也能从侧面上增加债权人的债务获偿量。因此，铜表法之第三表，很可能如上文所述，仅为一种激励措施。
（二）对中世纪“砸烂长椅”说的分析
“砸烂长椅”作为破产制度起源，其合理性在于“以贬斥的方式来公示商人（无论是商自然人还是商法人）退出市场，并限制其商事信用”的执行结果。虽然其时仍是以“破产有罪”为预设条件的，“个人破产”与“法人破产”“、自由破产”与“强制破产”的分界也并不明确，但“退出市场”这种商事人格灭失、信用减等的结果，表明当时“自然人人格与财产责任的分离”的理念已经达到了一定的水准。但此说问题包括：首先，此说成立理由主要来自词源考据，但“语言变迁”在某种程度上是随意的，例如我国现代语以“破产”代指“失败”，以此也可推论“失败”这一词出现时就有相关的“破产”理念，因此学界也有学者认为破产一词源于拉丁语“fallitax”意义类似于“失败”〔8〕。其次，随着十字军东征，西欧商路的打开，贸易的增加，货币兑换的统一化，都是经历史考证过的，但对于法律———“几乎没有什么留存下来的史料，可以使我们看出法律和法制上有什么变化”〔9〕。“砸烂摊位”是否具有法律意义，其法律效力、适用范围是值得怀疑的，很可能债权人在砸烂债务人摊位后仍需要通过法律手段，如商人法庭的判决来实现自己的债权。“砸烂摊位”究竟属“习惯法”或“泄愤手段”仍有争议，没有记录证明这是一种简易法律程序，其执行结果带有法律效力。
二、中世纪商人破产起源说的合理性
综上，两项学说都有值得怀疑之处。比较而言，笔者更倾向于中世纪“商人破产”说，且认为此习惯法制度很大程度上影响了现代“自然人破产制度”的形成。笔者不认同古罗马发源说的原因在于：“十二铜表法第三表”的立法目的，很可能是当时统治者与法律工作者需要一套“债务处理制度”而已，并未有现代意义上的“保护平衡债务关系双方当事人权利”的理念在内。因为在早期农耕社会生产交换形式简单的背景条件下，一般类型的债务关系，很难产生倾尽“某自由人”的全部家产。虽然当时社会的经济流动总额理论上能产生这种债务，但现实中一般人很难拥有巨大的信誉度进行借贷，即使“债务人”想要借贷超出其家产总额的资金，也难有“债权人”愿意出借。因此才有上文学者认为“分尸未曾执行”的观点，而即使有肉刑执行情况，之后的《帕特利亚•帕披利亚》法（LexPeatiliaNexis公元前326年）也规定废除上述肉刑〔10〕。可见，在当时多变的法律现象下，不能认定一种制度起源使之流传至今。对于古罗马说，笔者更倾向如下解释：从立法目的而言，古罗马贵族为保证社会总体秩序，建立了一套对于债务人具有“谴责”与“社会警示”的“公法性”法律制度，虽有类似“免责”思想，但主要目的仍是一种道德预警，在“做诚实的人”这一泛道德化的法律目标指导下，教育民众“避免借贷自己难以支付的债款”。这样一种混同了规制与教育双向目的的解释较为合理。同时，此制度的另一个目的是“简化社会关系”，由于社会群体成员之间的关系越简单，其管理越便利，运行越流畅，在当时的社会管理中，“定期清理债务并削减社会关系的重叠性，减少债务关系的延续时间”，是有利于执政者管理并稳定社会秩序的。因此其时此项制度，有着相对含糊与多元化的设立目的，在夹杂了“训诫”、“警告”、“教化”、“关系简化”、“秩序稳定”等诸多要求下，创制一种通过处理债务关系而“惩罚不道德者（债务人），昭示法律威严，简化社会关系”的制度，是相对有效的做法。由于此制度带有过多相对模糊的执行情况与立法目标，同时亦有类似制度相互混杂，例如“善意无过失债务人的财产委付制度”〔11〕，因此与近代的破产制度之特色仍有不同，不能单纯地因有着与“现代破产制度”相似意涵，就将之认定为“现代破产”的起源。综上，笔者更倾向于中世纪说。虽然无法证明“砸烂长椅”作为一种习惯法的实际法律效力，但在“破产”这一词出现之后，意大利在1244年至1425年之间先后制定了《威尼斯条例》、《米兰条例》、《佛罗伦萨条例》，这三个条例中都有“破产制度”的内容，表明那时已有“（破产）程序终结时，以债务人财产处理完毕或债权债务人和解为标准，而非债务人人身处罚”的法律。其大略也是世界最早写明“破产制度”的条例〔12〕。
从这个角度而言，可以说自“砸烂长椅”现象出现后不久，中世纪的商人破产法律制度就已经建立起来了，且人格与财产的相对分离之法律理念进入了法学理论的视野。当然当时的情况与现代破产制度仍有巨大不同，例如“破产免责制度是在破产法发展到后期才出现的”〔13〕，并且长期坚持“债务人执行后有罪”（破产有罪）的法律理念，尽管如此，但至少有了“商事人格与独立财产承担商事破产责任”的思想。这也符合拉德布鲁赫“整个私法的开路先锋的重担必然落在商法头上”的论断〔14〕。最后须说明，中世纪产生的以商人破产为代表的破产制度是否真正吸收了古罗马法中的“债务执行制度”或“财产委托制度”的思想，是一个存疑的问题，由于古罗马帝国分裂后，古罗马法在欧洲已经名存实亡，只有拜占庭帝国对古罗马法进行了一定程度的恢复与整理。因此，一种更合理的解释是，中世纪时商人习惯法中的多项制度，只是以“借用古罗马法中类似情况”的名义，来获取某种历史神圣性，而非真正的发源与继承。
作者：俞露 单位：中国政法大学
