一、比例原则的历史
比例原则最早在西方国家产生。1215年英国自由大宪章中有关“人民不得因轻罪而受到重罚”的内容，是比例原则的思想渊源。而作为一项法律原则，德国警察法是比例原则的初始来源。1882年，在著名的“十字架山案”判决中，普鲁士高等法院第一次应用了作为比例原则之子原则的“必要性原则”。1931年，《普鲁士警察法》正式确立了必要性原则，“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，唯警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之”譹訛。到了1958年，通过对“药房案”的审理，德国联邦宪法法院最终以裁决形式确立了比例原则的“三阶理论”。在该案件中，审理法官指出，行政机关在限制公民的择业自由权时，必须将能够保护重大公共利益作为前提，而非仅仅采取的手段是适当、必要的。此后，比例原则的“三阶段理论”开始逐渐在德国占主导地位，并进而传播到了其他国家。例如，日本《警察职务执行法》第1条第2款规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目之必要最小限度为限，不得滥用。”荷兰也在《行政法通则》第3章第3条规定：“某个法律未作限制性规定，或者对该权力的行使未作限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益；某个命令对一个或更多的厉害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”就我国而言，我国传统上仿效英美法系国家，采用行政合理性原则，将之作为控制行政自由裁量的手段。但是，近年来我国学界越来越关注比例原则，2000年，在最高人民法院审理的“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”案中，最高人民法院运用比例原则解决了该案，此案表明，我国也开始实际应用行政法的比例原则。
二、比例原则的概念
比例原则作为约束国家行使公权力的最高指导原则，能够对立法、行政或是司法机关行使公共职权的行为起到监督作用。比例原则在公法上最重要的功能在于规范国家机关行使公权力，使其运用人民赋予的权能时务必审慎、妥善。国家机关在行为之前必须考虑到以下几个方面：一是行为必须以达到公益目的为前提；二是采取的必须是可能最小损害公民权利的方式；三是采取的损害手段与将要获得的公益目的符合比例原则，使手段与目的保持一定的平衡。若是国家机关采取的手段失当，那么即使确实符合公益目的也不应作为，就如同“用大炮打蚊子”，不符合比例原则，必将导致不良后果。因为比例原则在公法中的广泛应用以及其重要地位，所以其被许多公法学家称作是“公法领域的软化剂”。总体来说，运用比例原则需要符合以下几个前提：首先，符合我国宪法的相关规定；其次，考察具体手段的有效性；再次，在能够实现相同目标的基础上，选择最小侵害公民权益的方式；最后，还必须对总体斟酌所获利益，比较所获取的公共利益与所损害的相对人的人身财产等基本权利的高低，避免损害过分高于所获利益。比例原则的概念有广义与狭义之分。广义的比例原则可分为三个子原则，一是适当性原则；二是必要性原则；三是狭义比例原则。而狭义的概念则仅指最后一部分，即狭义比例原则而言。适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则的内涵各不相同，具体来说：适当性原则，又被称为“妥当性原则”，指履行公共职能时，国家机关若有多种选择可能，必须选择能够完成目标的方式，至少国家机关的行为也应有利于目标的达成。同时，手段必须合法且合理，即需要注意手段的适当性。必要性原则，又被称为“最小侵害原则”，指国家机关行使其职权时，若有多种选择可能，必须选择不损害或者尽可能轻的损害结果的方式。此外，该原则还要求国家机关应以达到目标为限，不可过度行使公共职权，从而使公民遭受不必要的损害。狭义比例原则。又被称为“均衡性原则”，指国家机关行使其职权时，即使是为达成目标的必要手段，也不得使公民受到损害的价值大于完成目标取得的成效，即不得用“大炮打蚊子”。狭义比例原则强调国家机关在行动之前，必须充分考量行为目的手段之间，也即利益与损害间是否符合比例，有否失衡。
三、比例原则的定位
（一）比例原则应如何在行政法中定位
据西方国家的司法理论与实务经验，比例原则在域外法中是作为一项基本原则或一般原则而定位的，从而被予以适用。而在我国行政法中，由于传统上仿效英美法系国家，采用行政合理性原则，因此有一些学者提出，可以将比例原则作为的合理性原则中的一项内涵，添加到我国的行政法基本原则中，以期和司法实践接轨，并且现有的大部分行政法教材用书也将比例原则编写入合理原则的章节中譺訛。而另一些学者则提出，应该在我国行政法基本原则中将比例原则单独列出。所以，比例原则要得到适用，就要解决其在行政法中的地位问题。
（二）比例原则在行政法中的定位———可以作为基本原则
比例原则在行政法中可以作为基本原则。首先，比例原则与行政合理性原则并不完全一致，不能包含于行政合理性原则之中。国内一些学者认为比例原则是行政合理性原则内涵中的一个组成部分，或者比例原则与行政合理性原则本质上是一样的，其实恰恰相反。其不同体现在：1.二者的内涵不同。我国行政合理性原则的内涵与西方的行政合理性原则不同，西方国家主要是通过排除公认的“不合理”情况而形成的，例如美国，不合理的标准通常包括：不正当的目的、忽视相关因素、不遵守自己的先例和诺言、显失公平的严厉制裁、不合理的延迟等譻訛。我国则将其具化为三个方面：行政行为必须符合法律的目的、行政行为必须考虑相关因素、行政行为必须同等情况同等对待。与合理性原则相比，比例原则的内涵则相对固定，它主要是通过三个子原则，即“妥当性原则”“必要性原则”“均衡性原则”来确定其内涵，其可操作性更强一些。2.审查判断的基点不同。虽比例原则和行政合理性原则审查判断的对象都是行政主体实施的行政裁量行为，但其二者的着眼点不同。就比例原则来说，它基于平衡法益的目的，往往将行政相对人和行政主体一起置于比例审查的中心位置，前者甚至在一定程度上超出行政主体，处于绝对中心位置之上，凸显该原则立足于公共利益、关注行政相对人利益的平衡倾向。与之不同的是，行政合理性原则所关注的是行政主体：通过审查判断其所做的行政行为是否符合法律目的、是否考虑了相关因素、是否合乎公平正义和情理等来审查判断该行为道德合理性，对行政相对人的行为并未给予过多关注，凸显了该原则偏好公共利益，淡化漠视个体利益的倾向。3.适用范围不同。通说认为，行政合理性原则并不适用于全部行政行为，其主要适用于自由裁量领域，羁束性行政行为不存在合理性问题譼訛。与之相比，比例原则的适用范围则明显不同。大陆法系国家学者普遍认为，比例原则是一个全方位适用的原则，适用于行政法的所有领域。在德国，比例原则不仅适用于行政执法领域，而且适用于行政诉讼领域，甚至适用于行政立法领域，这与我国关于行政合理性原则适用范围的理解是完全不同的。4.与行政合法性原则的关联程度不同。国内主流学说认为，行政合理性原则是行政合法性原则的补充或者延伸，它以符合行政合法性原则为前提。一般来说，若是一个具体行政行为已违背了行政合法性原则，就不会再去考量其是否又违背了行政合理性原则。与之相比，比例原则则完全不同。比例原则尽管通常情况下也是在合法性原则存在的情况下发挥作用，但是在某些特定的情形之下，比例原则还会导致一些具有合法性的行政行为变得无效，或者使原本具有违法性的行政行为免除违法性，变成合法有效的行政行为。
其次，比例原则具备一个基本原则所应具有的特点：1.普遍性和一般性。比例原则可以适用于所有的行政领域。2.抽象性。比例原则内容抽象，适用时要进一步具体化。3.道德性。比例原则的内容充满着伦理道德的色彩，基于其在目标与损害间价值关系的考量，需充分尊重价值与个体公民的尊严。4.补充性。比例原则的很大一个作用在于能够在法无明文规定时，仍然可以适用，从而弥补与调和无明确法律依据时，双方当事人间的权利、义务关系，同时对于处理疑难案件也能提供意想不到的思路。5.开放性、形式性。比例原则的内容不是封闭的，随着社会的发展，不断会有新的内涵充入比例原则中，给付行政领域中对于比例原则的应用即为一例。
最后，将比例原则作为行政法基本原则还具有以下一些优势：1.层次清晰。比例原则如果作为一项基本原则上位概念，具有三个十分清晰的子原则，并且可以适用于三个不同的阶段。2.内涵科学。比例原则考量的是国家公权力与公民私权利，以及公共利益和私人利益之间是否符合一定的比例关系，不得过度侵害公民利益，将行为目标和方式作为参考，具有相当的规范性。3.操作简便。由于其内容与数学及经济学模型有较强的关联性，故比例原则在运用时可以大量应用建模分析策略，从而通过将具体问题的模型化，以便于得出最终结论。4.平衡利益。将比例原则作为行政法的基本原则，能够起到强调在作出决策时充分考虑公众利益的作用，避免一味强调公共利益永远至上，而忽视了个人利益，导致出现群体性、维权性的上访后果。5.分析成本。合理的运用比例原则，尤其是在决策时充分比较行政成本与行政收益，能优化最终决定，以使其符合最佳效率原则，这也是比例原则的应有之义。
四、比例原则在行政法中的适用
（一）适当性原则
此原则适用的前提是裁量性行政行为，在羁束行政行为中，法律效果及如何适用都由法律明确规定，行政机关没有裁量余地。这一原则是从“目的取向”上进行考量，即采取的行政措施应有助于实现行政目的，其适用有积极要求和消极要求。积极要求为本原则的适用前提是裁量性行政，意味着行政机关拥有目的限定范围内的手段选择的自由，因此原则偏重事实判断，在遇到复杂情况时行政机关免不了要进行主观判断，就要依据社会生活中的“经验法则”，结合个案情况作合理判断，积极寻求适合的方法来达到目的。消极要求为因本原则适用的前提是目的正当、合法，因此在既定的法定目的下，达成目标的方式与目标间的关联性在合法之外，还应合理。
（二）必要性原则
此原则的适用前提依然是在裁量行政中，并且有多种符合适当性原则的手段可供选择，否则就没有比较结果“最小”而言。在适用此原则时，行政机关应就能达到目的的各种手段进行比较、分析，进行综合事实认定和判断。具体应用时应考虑手段达成的目的程度的相同有效和异同有效两种情况，分别处理。
（三）狭义比例原则
此原则适用于所有法条，不仅包括裁量性，而且及于法定原则的法条，说明此原则并不局限于裁量行政，也约束羁束行政。此外，此原则是一个开放的法律原则，并非精确无误的法则，而是一个抽象非具体的概念，在适用时要结合具体情况进行价值判断。其次，狭义比例原则要求目标与手段间的均衡性，即应做到法益相称。由此可得出适用此原则需要注意的亮点要求：第一，需要梳理好受到行政措施干涉和造成侵害的具体法益，明确追求的法益是什么，是否存在第三人利益；第二，要以价值判断为标准，扣紧个案分析多个利益各自受到侵害和影响的强度，并相互比较，通过利益衡量判断所采用的手段与其要达到的目的之间是否合乎比例。
五、结语
综上所述，在我国目前的行政法基本原则中，增加比例原则，会有利于加强对行政裁量权的制约，实现实质正义和个案正义，并且通过对行政执法时的行政成本和行政效益的分析，提高行政结果的可行性。
作者：徐狄栋 单位：浙江工商大学法学院
