一、对网上银行交易双方进行责任倾斜分配之证成
按照科斯的法律经济学权利配置观点，法律制度应该“避免更大伤害或者产出最大化的权利冲突配置效率”，輳訛輥作为传统银行的延伸，网上银行依然以传统商业银行为依托，而传统商业银行以存贷利差、投资业务、代理业务及中间业务等获取盈利而得以生存。那么，在网上银行与其消费者的责任配置过程中作出有益于消费者的倾斜，是否是对商业规律的违反呢？毕竟，商事立法强调“效率优先，兼顾公平”，这也是由商事活动在各国经济发展中的重要性所决定的。輴訛輥而笔者认为，基于以下考虑，对网上银行交易双方进行责任倾斜配置是可行且必要的。
（一）网上银行交易双方责任倾斜分配之国外考察
在世界网上银行及网上银行雏形阶段的交易中，輵訛輥已有许多国家在其立法中体现了对消费者的保护，这种保护从其责任分配中可以看出。以美国1978年《电子资金划拨法》及美联储《E条例》为例，前者规定了对于未授权而借记卡被他人使用的消费者而言，其承担的责任一般以每次或每一系列与之有关的电子资金划拨不超过50美元为限度，輶訛輥而后者对消费者应承担的责任也作出了限制，即倘若消费者在获知其银行卡或银行卡密码被盗或者丢失之日算起的2个工作日内及时向银行报告情况，那么该消费者就可以享受50美元的责任限制，就算没有在规定的时间内报告，该消费者仍然享有500美元的责任限制。輷訛輥当然，上述责任限制仅适用于个人消费者，而对于法人消费者，按照《美国商法典》第4编之规定则适用另一规则，即：如果商业银行与消费者约定以消费者名义签发的支付令顺利经过银行安全程序，而且消费者不能证明是银行违反程序导致损失，则就由消费者承担由此带来的风险。輮訛輦由此也进一步证明了美国在保护网上银行消费者过程中，更加注重对于最弱者的保护，而对于处于相对强势的法人消费者的保护力度明显减弱。除美国之外，英国在立法过程中也体现了对网上银行消费者的保护。根据英国《银行行为准则》的规定，如果银行与客户在网上银行条件下发生非正常交易，对于消费者而言，在向银行通知前其所承担的损失限于50英镑。輯訛輦澳大利亚《电子资金划拨行为法》则同样体现了对消费者的保护，而且在具体规定上更加细致，对于所发生的损失，如果银行能够证实是由消费者的疏忽或欺诈所引起或者消费者明知密码丢失、被滥用或窃取并怠于向银行汇报而引发损失的，那么消费者需对通知银行前所生成的损失承担责任；相反，如果消费者没有欺诈或故意，也不存在怠于通知银行的情形，那么消费者最多只需承担150澳元的责任。此外，为了避免不公正现象发生，该法律文件还强调了在决定消费者是否承担责任时既要考虑所有相关的合理证据，又要考虑所有发生交易的合理解释。輰訛輦对于银行业还不算发达的我国而言，完全照搬英美澳等国家的“责任限制”制度是不科学的，在实践中也很难执行，但是英美国家在处理网上银行交易中银行与客户的纠纷时所采用的责任倾斜分配思路却值得我们借鉴。
（二）网上银行交易双方责任的倾斜分配是我国立法趋势
诚如前文所述，目前我国规范网上银行的法规存在立法逻辑上的不足，由全国人民代表大会常务委员会通过的《电子签名法》对网上银行消费者的保护力度明显不足，而且中国人民银行制定的《电子支付指引（第一号）》对于消费者的保护力度基本持平于《电子签名法》，并无大的改善。但令人欣慰的是，银行业监督管理委员会通过的《管理办法》正视了银行与消费者存在的客观差距，以银行与消费者是否存在过错来决定承担责任的主体。虽然此种责任分配仍是《民法通则》中过错责任原则在网上银行交易纠纷解决过程中的具体适用，与英美等国家责任限额及笔者所主张的责任倾斜配置有很大区别，但是任何完善的立法并不是一蹴而就的。理论界已经有学者主张在我国的电子支付风险承担上应建立责任限制制度，并适用无过错责任。輱訛輦国家也开始注重对包括网上银行消费者在内的广大银行消费者的保护，这从2013年8月30日由我国银监会发布的《银行业消费者权益保护工作指引》（以下简称《指引》）可初见端倪。《指引》在第二章行为准则部分严厉禁止了银行业的八种行为，其中就包括了禁止银行在其服务协议中设置欺诈和误导消费者合法权益的条款、禁止银行在服务过程中隐瞒风险等条文。輲訛輦虽然学界在关于《指引》的法律效力问题方面仍存在争议，但笔者认为作为规范性文件的《指引》尽管与规章、法规等有所区别，但是两者在制定程序、规范效果及内容的界限上具有极大的模糊性，而且法律又未对两者作出明确的区分，同时，司法实践中规范性文件往往会成为法院的审查基准，因此《指引》理应被视为法律规范。当然，无论是《管理办法》还是《指引》在效力位阶上都低于作为法律的《电子签名法》，而前两者既不属于《电子签名法》的实施细则，又非特别法，在法律效力上无法与其对抗，这也就存在立法技术上的缺陷。然而，透过《管理办法》与《指引》可以明确的是，在网上银行交易中我国开始倾斜于对消费者的保护，而立法技术上的缺陷完全可以通过后期程序上的规范加以弥补。
（三）存款保险制度之驱使
作为一种金融保障制度，存款保险制度在保障金融消费者利益、维系社会公众对银行体系信心的同时，也在促进商业银行展开适度竞争、提供优质服务方面发挥了重要作用。自上世纪30年代美国开始施行存款保险制度以来，伴随世界金融监管逐渐放松及金融风险的提升，越来越多的国家开始引入此项制度。上世纪亚洲金融危机以后，我国理论界也开始探讨是否应在我国建立存款保险制度及如何建立存款保险制度。而事实上我国一直是在施行一种“隐性的存款保险制度”，輳訛輦即由中央银行或者国家财政部门取代保险机构对金融机构进行担保，但这显然与我国日渐完善的市场经济体制不相符合。随着近些年金融行业的不断发展，对于建立显性存款保险制度的呼声日益高涨。2013年5月，中国人民银行发布2013年《中国金融稳定报告》（以下简称《报告》），认为在我国建立存款保险制度的条件已基本成熟，因此建议在我国尽快建立该制度以发挥其在风险处置中的作用，輴訛輦而《报告》所作的这一建议也很快得到落实，輵訛輦可见存款保险制度在我国的运行已是必然。而伴随存款保险制度的施行，“银行不灭神话”也将被打破：一方面民间资本会大量涌入银行业，因银行保险制度增加了消费者对新生小型金融机构的信心，注定其发展势头强劲，另一方面随着利率市场化，商业银行的利润空间将被挤压。可见，各商业银行间的竞争将日益激烈，差距也会不断扩大。基于资金的安全，消费者必定会选择那些信誉好、风险小的银行机构为其服务。随着电子信息化程度的加快，网上银行业务在所有银行业务中所占的比例必将越来越高，某种程度而言，只有在网上银行业务中赢得消费者的信赖，商业银行才会在竞争日益激烈的环境中获得生存的空间。如果在网上银行交易纠纷出现后，商业银行一味规避责任、加重消费者责任，银行消费者必定会选择“用脚投票”。
（四）银行承担社会责任之必然
如今，可持续金融及商业银行践行社会责任的理念已经深入到金融业的每一个角落，银行践行社会责任运动也成为一股席卷世界的潮流。輶訛輦作为金融机构的主要成员，银行不仅是社会组织体系的重要构成因子，也是国家经济活动的核心参与者，尤其是对整个金融业起着示范和引导的作用。银行承担社会责任的对象既包括股东、员工，也包括银行消费者。作为社会组织体系的成员，银行承担社会责任不但是构建和谐社会的必然要求，也是提升自身竞争力的重要途径。輷訛輦从世界范围来看，“赤道原则”的宣布开启了商业银行践行社会责任的里程碑，輮訛輧此后诸多世界商业银行宣布接受“赤道原则”，并在践行社会责任中取得实际进展。2007年4月上海银监局制定并发布的《上海银行业金融机构企业社会责任指引》标志着银行承担社会责任正式进入官方视野，同年12月，中国银监会颁布《关于加强银行业金融机构社会责任的意见》，开始在全国范围内对银行履行社会责任提出要求。银行承担社会责任的表现是多方面的，从银行与网上银行消费者的角度而言，银行不仅要通过监控环境变化、敦促技术进步和研究进展等手段预防对其消费者造成损害，还要在实质损失发生后，能够遵循国家相关立法理念、根据案件事实保护消费者利益，不能为规避风险而转移责任，更不能依据其金融垄断地位和国家针对银行的特殊金融政策欺压银行消费者。目前国内许多商业银行在与消费者的关系上一直扮演着“店大欺小”的角色，輯訛輧网上银行出现后，因其具有极强的虚拟性，而信息获取上银行消费者明显处于弱势地位，商业银行的这种角色扮演也就更加隐蔽，这虽为目前许多消费者诟病但又无可奈何。为使得银行在保护消费者权益方面更好地践行社会责任，在商业银行内部建立完善的社会责任管理制度体系显得尤为重要。此外，内部、外部督促机制的建立也能够督促银行更加积极主动地践行社会责任。就外部督促机制而言，包括法律规范的约束，如将责任的倾斜分配以法律形式体现出来，同时也包括政策的引导与激励。
二、对策之思考
网上银行交易纠纷出现后，在责任分配上需作出有利于消费者的倾斜配置，这在理论上已经得到证成。然而，理论的提出与完善是为了更好地指导实践，仅仅停留在理论层次只会徒增社会成本，所以，必须构建一套可行性的制度体系为责任倾斜分配理论的应用提供制度基础。为此，笔者作了以下探索：
（一）消除法规间的逻辑矛盾、提升立法层次
诚如前文所述，目前规范我国网上银行运营的《电子签名法》、《电子支付指引（第一号）》及《管理办法》等存在内容上的逻辑矛盾，其导致的结果是，网上银行交易纠纷诉诸法院之后，出现“公说公有理，婆说婆有理”的局面，但毕竟《电子签名法》属于法律层阶，效力较高，加之银行在信息接受、资财实力等方面处于明显优势地位，银行往往成为胜诉方，在责任分配上对网上银行消费者有利的《管理办法》在某种程度上成为点缀。为打破这种尴尬局面，就需要将责任倾斜分配相关的法规上升到法律层面，同时对法律体系中相关的法规作出改变，消除法规间的逻辑矛盾。在具体立法及修订法律法规过程中，有两个思路，第一个思路便是参照大陆法模式出台专门规范网上银行的法律，使之与现行的《商业银行法》并驾齐驱，共同规范商业银行的运营，另外一个思路则是参照普通法模式，将规范网上银行业务的法规散落于传统规范银行运营的法规中，即通过对现行的《商业银行法》、《中国人民银行法》及相关司法解释、实施条例的修正、扩充等，使之达到有效规范电子银行运营的目的。从降低立法成本、维系现有法律体系稳定等角度考虑，笔者认为前一思路似乎更为合适，也就是说，为满足我国网上银行业务快速发展的需求，制定一部《电子银行法》是我国网上银行业务发展的当务之急。輰訛輧而在具体的立法过程中，应该一改以往注重监管，而在网上银行交易双方的责任分配、交易规则、权利与义务等方面规定不够细致的现象。应在法律条文中体现出网上银行交易双方权责划分的依据，同时对处于弱势地位的消费者的倾斜性保护也应予以明确。当然，网上银行交易双方责任倾斜分配制度的实施还需要结合相关配套制度，其中之一便是关于网上银行交易双方之外的网络犯罪分子的惩罚机制。这一机制的有效展开非《电子银行法》一部法律所能完成，同样需要刑法、刑事诉讼法、消费者权益保护法等相关法规作出回应。在《电子银行法》所确立的价值取向、立法目的及基本原则之下，各中央部门及地方政府为了该法律的具体实施，可以法规、规章等形式发布规范性文件，从而真正实现与网上银行运营有关的法律法规的协调一致。
（二）明确归责原则
尽管在处理网上银行纠纷时，英美澳等国确定了“责任限制”制度，但对银行业发展不均衡的我国而言，完全套用这些国家的“责任限制”制度是不现实的，较为稳定的办法是在归责过程中先适用过错责任原则，待条件成熟时再通过确定适合我国银行业发展实际的“责任限制”额度而引入该制度。尽管《管理办法》第89条确定了网上银行交易中的过错责任原则，使得对网上银行消费者的保护回到应有的轨道，然而，在司法实践中，即使交易损失是因银行电子系统存在安全隐患、银行内部违规操作及其他非客户原因引起，但由信息获取能力有限的银行消费者对这些问题加以证明，无疑存在极大难度。而根据《民事诉讼法》“谁主张谁举证”的规定，权益受损的网上银行消费者举证不能也就注定其需要承担败诉的不利后果。虽然采用“过错推定”的归责原则能够解决这一问题，而且也有学者认为《管理办法》第89条体现出“过错推定”的特点，輱訛輧但结合目前相关程序法来看，这一结论是站不住脚的。“过错推定”归责原则在具体适用上表现为“举证责任倒置”这一责任分配制度的实施，而举证责任倒置的适用情形则是法定的，目前只有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》所规定的6种情形和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的8种情形。可见，目前关于网上银行交易纠纷中的“举证责任倒置”问题是游离于法律规定之外的。因此，网上银行消费者权益的保护同样需要程序法规作出相应回应，而相关程序法的改动又是以实体法的完善为基础的。
（三）转变监管模式
为保护网上银行业务的正常开展及保护网上银行消费者的合法权益，需要对网上银行业务进行有效监管，按照《管理办法》第7条之规定，目前我国对网上银行进行监管的机构是中国银监会，这种监管模式是与我国对传统银行业务监管时所采用的分业经营基础上的多元化分业监管体制相一致的。輲訛輧不可否认，在传统银行业务背景下，这种监管模式是行之有效的，也能够有效保护传统银行消费者。而随着网上银行的出现及其业务的不断拓展，具有创新性的银行产品日新月异，对网上银行业务而言，传统的分业监管模式已不能满足对监管效率的要求。为了有效化解银行产品创新所带来的种种风险，从源头上控制网上银行交易纠纷的发生，对网上银行业务的监管，应实现从分业监管模式向功能型监管模式的转变，而功能型监管模式要求在监管机构的选择上要依据不同银行产品的特定功能来实现。随着第三方支付及交易平台的涌现，网上银行交易环境也就更加复杂，通过对银行产品的分析定性来确定银行产品的监管归属问题，可以起到化整为零的效果，逐一控制网上银行交易中存在的风险，从而实现对网上银行消费者的保护。笔者认为，在功能型监管模式下，网上银行业务的监管需要由银行、信息技术、信托、证券等专业性人才组成的不同部门的参与，各不同部门由统一机构管辖，各个部门应该实行信息资源共享机制，统一合作，加强交流。
三、余论
作为金融创新的结果，网上银行业务的开展需要法律的许可，但更需要得到法律的有效规范。法律应该为作为新的经济现象的网上银行业务提供必要的方便与呵护，也唯有此，已得到法律承认的新事物才能在法律的关爱之下有序地发展，輳輧訛而责任倾斜分配制度在网上银行交易纠纷过程中的适用则是法律对作为网上银行这一新事物的参与主体关爱的具体表现。笔者认为责任倾斜分配制度在网上银行领域的具体适用，还要求网上银行交易参与者及司法工作人员将其作为一种理念加以遵循，这是由法律自身的局限性决定的，正如法谚所云，“有一百条法律，却有一百零一个问题”。因此，将责任倾斜分配作为一种理念而用以指导网上银行交易纠纷的解决，可以减少利害关系人借助法律漏洞而逃避责任现象的发生。当然，我们也需要注意，责任倾斜分配并非是无条件的，适度保护处于弱势地位的网上银行消费者自然应得到肯定，而不分条件地过度保护网上银行消费者则会走向另外一种极端，同样是对社会正义的违背。可见，在构建相关制度体系时，需要对责任倾斜分配的“度”作出界限，这也是专家学者所需要进一步研究的。
作者：杨疏影
