在各国都全力发展新能源的同时，我国面临着由能源大国向能源强国的转变。世界经济联系的加强，以及越趋复杂化的世界政治形势，使新能源的发展面临着机遇和挑战的复杂局面。近几年，各国在新能源政策与法律制度上开始紧缩，一方面是由于金融危机的影响，另一方面则是因新能源的贸易救济制度越来越完善，我国的新能源产品也受到了前所未有的反补贴调查浪潮。补贴，是国家的二次分配。但纵观世界各国，从法律上对新能源补贴给出明确界定的极为少见，我国《可再生能源法》虽在第五章、第六章中规定了有关新能源的补贴问题，但也同WTO的《补贴与反补贴措施协议》一样，并没有对新能源补贴的概念做具体的规定。尽管补贴从其本质上来说具有合理性。“它作为一国的国内经济政策，只要合理，也并不会受到阻碍贸易自由的非难。”［1］但如何在多边贸易体制下完善我国的新能源补贴法律制度，却也是个不小的制度难题。
一、新能源补贴的立法目的问题
(一)问题所在:无明确的立法目的规定
立法目的的确定，是一部法律构建的首要任务。立法目的是根据立法者按照统治阶级的利益与需要，设定需实现的目标，并遵循实现该目标的设计立法策略，确定决策有关政策的调整对象和调整方法，选择最佳的立法策略和技术。因此，新能源补贴的具体制度需要以该立法目的为基础。不同的立法目的会导致不同的新能源补贴法律制度。新能源补贴的立法目的决定着新能源补贴的立法、执法以及实施。正是我国新能源补贴的立法目的缺失，导致我国新能源补贴法律制度缺乏专门性和系统性，法律位阶不高。［2］一般来讲，立法目的分为三个层次:第一层次是根本性法律意向。如，新能源补贴的最终目的是维护国家能源安全，实现经济可持续发展。而第一层次的目的，就预示着新能源补贴制度需要提高法律位阶，并主要由综合性的能源法对能源进行统一规制。但我国由全国人大或全国人大常委会制定的相关法律只有四、五部，其他均为行政法规。这几部法律法规在补贴的内容方面也规定的不具体。剩下的多为部门规章，部门规章多为实施细则。第二层次是对第一层次目的的进一步演绎。如，针对新能源的种类进行不同的补贴规定。然而，我国第二层立法目的的缺乏，使我国新能源补贴法律制度缺乏专门性和系统性。我国的新能源补贴制度多散见于相关的法律法规中。而且对如风能、太阳能等新能源补贴的规定多是规章甚至是政策性文件，法律效力低，导致了我国在新能源的补贴实践中往往耗时耗力地寻找法律依据，且常常被国外诟病缺少法律依据。所以经常凸显出我国应对国外反补贴措施时，慌乱缺乏说服力的现象。［2］第三层次是针对特定的内容，更具体。［2］譬如，为了更好对补贴资金管理，做好补贴的审理和发放以及对资金的使用。往往体现在新能源补贴的基金制度上。这一立法目的缺乏直接导致了对新能源补贴的程序性规定不完整，出现系统性缺失。
(二)解决对策:明确新能源补贴法律制度的目的
首先，针对第一层次的立法目的，笔者建议内容设置为:“推进能源体制机制创新和技术创新，加快能源生产和利用，加强能源节约优先战略，提高能源转换和利用效率，控制能源消费总量，构建安全，稳定，经济，清洁的现代能源产业体系，确保经济社会可持续发展。”这一立法目的设置宜体现在全国人大及其常委会制定的有关新能源的法律中，即《可再生能源法》以及正在制定的《能源法》。通过对第一层一般性立法目的确认，提高新能源补贴法律制度的法律位阶，体现其重要性和权威性，而且也符合WTO规则。因此，我国应该加快全国人大及其常委的补贴立法，修订我国现有法律，以使我国的补贴法律制度与WTO体制下的法律相衔接。其次，针对第二层次的立法目的，笔者建议内容设置为:“促进新能源产业的优化以及持续稳定发展”，并贯穿于太阳能、风能、水能、生物质能等能源的补贴中，以使散见于各个规章和地方性法规的不同种类的新能源补贴制度能相互协调配合，具有衔接性，解决由于制度不统一而引发的冲突和资源浪费，提高新能源补贴法律制度的专门性和系统性。最后，针对第三层次的立法目的，笔者建议内容设置为:“用以完善对补贴资金的发放、监督以及执行机制。”该立法目的设置宜体现在新能源补贴资金的管理制度中，如《可再生能源发展专项资金管理暂行办法》《可再生能源建筑应用专项资金管理暂行办法》，为解决新能源补贴法律制度的程序不完整性提供立法指导。通过以上对新能源补贴立法目的三个层次的完善，以从对新能源补贴法律制度的目标设计和调整对象、方法上达到最优的立法技术。从而解决我国新能源补贴法律制度存在的法律位阶低、系统性和专门性缺位的现状。
二、新能源补贴的实体性规则问题
(一)问题所在:实体性规则过于抽象模糊
1．当事人制度规定不尽完善首先，补贴主体范围窄。我国新能源补贴法律制度中补贴主体仅仅包括政府和公共机构。但并没有包括受政府委托或指示的私人盈利机构。而在全球经济化的今天，各国大力发展新能源，对新能源的补贴形式也多种多样。并且《补贴与反补贴协定》也将受政府委托或指示的私人机构纳入补贴的主体。故，我国未将其纳入补贴主体进行规制是不合理的。其次，补贴接受者确定方式欠合理。我国新能源补贴的接受者都是具有一定规模的企业或者私人或产业群。这样的补贴，容易产生补贴专向性，导致竞争的不公平。如我国《风力发电设备产业化专项资金管理暂行办法》规定，财政补贴仅仅为中资或中资控股企业，而使外资企业在竞争上处于劣势是歧视性待遇。因此，在某种程度上，新能源补贴可能会造成不公平贸易，违反WTO的贸易规则。再次，补贴当事人的权利义务和责任规定的欠缺。我国2004年公布、2011年修订的《财政违法行为处罚处分条例》对补贴实行监督监管，但在对当事人权利义务的具体规定上则是缺乏的。“由于补贴对补贴当事人的规定不明，也就导致了对当事人权利义务缺乏系统性的规定。”［3］补贴行为是行政行为，只有对补贴主体以及相对人的权利义务做出具体规定，使责任落到人头，才能保障补贴的措施施之有效。2．补贴类型无明确规定我国对新能源的补贴类型是按补贴授予主体进行分类。以欧盟对我国光伏产品进行反补贴为例，其中最大的一个争议点就是:我国对于光伏产业的补贴主要包括了财政资助、价格支持和收入支持等补贴措施。而这三种补贴措施主体大多是政府，且获得补贴的产业获益，这就满足了专向性补贴的要求。故没有明确的分类就会导致概念的混淆，譬如补贴是否包括政府和其他单位或者个人合作而给予的补贴。这一规定不符合WTO的补贴规制对明确具体的要求。补贴类型的界定是后续确定补贴对象、范围以及各个类型标准的基础。在法律上不予明确的界定，也是使我国成为第二大贸易救济对象国的原因之一。2010年12月22日，中美就在风力发电设备上的补贴措施发生了争议。美国认为我国提供的补贴资金主要是政府提供，具有专向性。3．新能源补贴的范围狭窄我国新能源补贴的范围，从产业环节上，多局限于对生产环节的投入，对于新能源的勘探研发、以及项目启动的评估费用都很少包括。以太阳能为例，我国补贴多针对太阳能的研发上，但是对于下游的为太阳能消耗提供装备基础的设备生产商，如:太阳能热水器商并没有扶持政策。从行业领域上，我国的新能源领域几乎甚少涉及对与新能源服务贸易领域的补贴，现有的更多是对新能源进出口保险的优惠，而对新能源所需的跨国法律服务、会计核算等几乎还未涉及。另外，缺少对环境效益的补贴，而且在区域性补贴上尤其是西部或者特殊需要扶持的地区未能很好地体现。狭窄的补贴范围，使我国的补贴到最后限定在一定范围，缺少多样化，常常成为反补贴对象。4．新能源补贴的标准缺乏合理性我国新能源补贴标准大多缺乏灵活性和与时俱进性。这一点在生物质能发电上尤为明显。由于生物质能的相关规定较早，其制定的补贴标准已经不适应我国现今的发展水平。我国这种以年限规定补贴时间的方式不可取。而且，在对新能源补贴标准进行设立时，并未将公共利益考虑进去。使补贴标准在实践中生产商无法确定是否自己满足申请条件，而相关机关也无明确的标准来确定是否基于公共利益而给予补贴。“公共利益标准的缺失，使我国无法依据公共利益给予新能源补贴。而使相关补贴缺乏法律依据，受到国外的反补贴。”［4］5．新能源补贴的资金界定模糊且来源单一对补贴的资金来源，我国在法律上经常明确的使用“专向基金”字样，这一点在地方性法律法规中体现得尤为明显。“专向基金”常常伴随着政府的专向拨款或者预算计划等等，这种补贴极易被认定为具有专向性而被发起反补贴调查。对于资金来源渠道，我国虽然正在扩大资金来源的方式，譬如增收可再生能源电价以弥补差额，但是主要还是依赖于财政的拨款。扩大资金的来源能确保新能源发展的持久性。狭窄的渠道，会增加专向性的风险，并且不利于新能源发展的稳定性。譬如从2011年开始欧美对我国太阳能光伏产品及组件发起的一系列反补贴措施中，大多裁决都针对我国《太阳能光电建筑应用财政补助资金管理暂行办法》，认为该资金具有专向性，从而对我国进行增收反补贴税的终裁。
(二)解决对策:渐趋完善新能源补贴的实体性规则
1．完善新能源补贴当事人的规定首先，扩大新能源补贴主体的范围。我国的新能源补贴主体规定与WTO不相兼容。在世界贸易组织的体制下，补贴的权力主体囊括了政府授权的私营机构，而不仅仅像我国限于政府以及一定范围的公共机构。如不修改这种规定，可能会使我国国有银行改制的努力付之东流。当前，我国国有银行正努力向商业化企业改革，以规避WTO对我国国有企业的专向性规定。若受政府委托或指示的私营机构的规定缺位，那么这种商业化改革的目的就达不到，我国的补贴资金筹集渠道就会受阻。故我国应尽快修订相关法律法规，与WTO的规定相接轨。一方面有利于减少成为反补贴对象机会;另一方面也为我国多样化的筹资渠道打下了基础。其次，合理化补贴接受者的标准。我国的补贴接受者主要是我国领域内的企业或者个人，且要求具有一定的规模条件，同时对内资企业和外资企业的补贴标准不同。这样的补贴方式违反了WTO要求公平竞争的原则，忽视了新能源产业化基础的中小企业的利益，尤其是刚起步的、尚没有能力进行大规模发展的新能源产业。同时内外资企业不同的标准，容易导致专向性。譬如美国2009年对原产于我国的预应力混凝土钢绞线进行反补贴。针对的就是《外商投资企业所得税法》中外资企业只要满足高效经营就减免所得税，这种“企业生产绩效”的标准使得减免优惠获得者仅仅为少数企业，符合了美国专向性国内补贴的界定:一是满足由政府财政支付;二是获益。最终通过了终裁。因此，我国应该以公平竞争和国民待遇为原则，按照国际通行准则和市场经济要求及我国的实际情况，像美国一样通过竞争方式的制度安排，统一内外资企业和不同地区的进口税收政策，使补贴根据竞争程序能普遍获取，以此绕开政府补贴的特定性问题，以利于社会经济的发展。再次，增补当事人的权利义务以及责任制度。我国新能源补贴的法律制度中，对补贴主体中的中央和各级地方政府都规定了提供财政支持的义务，并对行政主体的违法行为通过行政法规和刑法法规进行规制。对接受者规定了领取补贴的权利和义务规定。但是各个规定都不具体，细则的规定由于地方政府不同规定的形式和处罚力度也不同。笔者建议可以在对这些法律修订的时候，加入对能源当事人权利义务以及监督处罚的具体规制程序。同时，我国对补贴接受者权利受到侵害时的救济程序无具体规定。笔者认为可以在上面规定的基础上增加对补贴接受者的救济权的规定。即当补贴接受者的补贴申请权和补贴使用权受到侵犯时，有权得到行政和司法救济。2．明确新能源补贴的类型笔者建议我国立法时借鉴WTO对补贴的分类，将补贴明确分为禁止性补贴、可诉补贴以及不可诉补贴(其中不可诉补贴:环境补贴和研发性补贴以及落后地区补贴等已经被取消)。［5］而不是以补贴授予主体来进行分类。同时尽可能避免禁止性补贴，逐步取消或规范减免税收的优惠政策。并且合理巧妙地运用可诉补贴，注意《补贴与反补贴协定》第六条中列举的严重损害的情形。［6］避免补贴造成实质损害或者实质威胁。［7］譬如，2011年欧盟和日本相继对我国的风力发电设备的补贴涉嫌禁止性补贴中的进口替代补贴进行磋商。认为，我国《财政部关于印发＜风力发电设备产业化专项资金管理暂行办法＞的通知》规定的国内企业购买国内生产的风力发电设备给予补贴优惠的措施为进口替代补贴。若我国严格避免禁止性补贴，那么这一争议也不会出现。3．扩大新能源补贴的范围从我国新能源产品的运行阶段上，在重视对生产环节的研发进行大力补贴的同时，笔者还建议注重对前期投资以及消费环节的补贴。前期投资包括对新能源的勘探和评估所花费的费用的补贴，以鼓励开发新能源。对消费环节，譬如对购买新能源设备、对新能源的普及宣传、以及广告等的补贴。同时对新能源的运输以及运输设备或者工具的基础设施建设进行补贴。以此刺激新能源的发展、为新能源产业长久发展奠定基础。同时，加大对新能源服务行业的补贴，如对提供法律咨询和服务的律所、对资产和财产状况进行评估的会计机构等予以补贴，为新能源的良好发展提供服务保障。还可以进行区域性的补贴，我国可以根据我国实际情况，对西部欠发达地区、灾区、以及自由贸易区进行因地制宜的补贴计划。扩大新能源补贴的范围，是补贴形式多样化，分散专向性。最终，构建一个涵盖面广的多元新能源补贴体系。4．合理化新能源补贴标准虽然规定明确的补贴年限能促进新能源产业的稳定发展。但是，社会经济是不断发展的，人的预见性是有限的。笔者建议，对于新能源补贴的标准，我国应该根据不同新能源的特征制定不同的标准，同时应该改革我国以年限来划分补贴时间的做法，修改为以市场为杠杆的补贴标准，根据当地市场情况和新能源产业的发展成熟度进行适当调整，最好能用规定补贴标准的计算方法来取代补贴期间的标准方法。同时，将公共利益作为新能源补贴标准的条件，这是符合WTO的补贴规定的。WTO《补贴与反补贴措施协议》取消了不可诉性补贴，因此新能源补贴不能依据环境补贴或者研发补贴以及对落后地区扶持的补贴而使其合法化。但是GATT第二十条规定了涉及成员国公共利益的例外。因此，设置公共利益为标准的一个条件，不但能使新能源补贴的标准具有灵活性，符合社会发展规律，而且为新能源补贴补贴方式提供了多样化的前提。5．明确界定新能源补贴的资金，使资金来源多样化我国于新能源补贴有关的法律法规或者地方性法规、规章应该改变将资金规定为专项基金的描述方式，提高立法技术。同时，要从根本上改变将资金界定为专项基金的表述方式，就要使我国资金来源渠道多样化，而不是主要依靠政府的财政支持。我国新能源补贴的资金来源主要有两种形式:一种是中央和地方政府的财政支持;一种是电价的附加收入。但仅仅依靠这两种形式是不够的，单一的资金来源撇开易造成专向性不说，而且不利于新能源产业持续发展。譬如近期，我国太阳能光伏产业受到贸易救济的冲击以及太阳能自身市场的波动，大量的企业破产重组。最大的有无锡尚德的破产重整，至今由于债务过于庞大，陷入了无企业敢接手的困境。虽然政府有意扶持，但是面对巨额的欠款，也有心无力。因此仅仅依靠政府的财政扶持是不够的。我国可以借鉴欧盟的资金来源的设置。首先:通过系统效益收费的方式进行筹资。其也简称为SBC基金，指为公共利益所设的基金。对普通电力增收一定的附加费用以对新能源产业的形成、发展以及所在区域的普及提供相应的资金支持，如:电费的差额补贴、门槛较低的担保贷款，和对新能源设备运用的补助。［8］其次，也可以石化燃料等高污染、高消耗、不可循环的常规能源增收一定的税。以此促进新能源的发展。［9］
三、新能源补贴的程序性规则问题
(一)问题所在:程序性规则缺乏完整性
1．新能源补贴缺乏统一程序由于我国迄今为止没有一部统一的能源立法，所以，在新能源上也无统一的补贴程序规定，多是散见于各个规章和地方法规。虽然，对新能源补贴申请的条件、项目审批以及评估监管进行了规定，但是大多都不具体，且法律效率低，各个规章和地方法规衔接性不强。对从新能源补贴的准备、决定、实施以及监管各个阶段都无法进行有效的法律规制，新能源补贴在达不到预期效益的同时，还因为混乱的程序而受到国外的诟病。2．新能源补贴缺乏贯彻始终的评估规制新能源补贴具有灵活性和弹性。为了避免专向性，需要新能源补贴政策随着客观情况的变化，做出适当调整。具有暂时性。为了能对补贴做出及时正确的调整，建立健全评估机制是很有必要的。我国对新能源补贴的事前评估做了较为详细的规定，但是缺乏对新能源补贴实施中与实施后的科学评估，使我国这两阶段的评估链条断裂。3．新能源补贴缺乏监督救济机制我国新能源补贴对接受这规定了大量的义务性规定。但是对补贴当事人违反补贴规定如何监督，受到损害如何救济缺乏制度规范。补贴要行之有效，则必须明确当事人的权利义务以及监督救济。“我国对接受人违反补贴规定进行了处罚和监督规制但不具体，且对于补贴主体的监督和处罚却没有明确规定。”［10］同时对当事人的救济尤其是对接受人和受益人的救济均无明确的规定。
(二)解决对策:设置较为完整的新能源补贴程序性规则
设置较为完整的新能源补贴程序性规则，于国内层面而言，可以为新能源补贴的实施效果提供保障，对政府补贴发放、实施、监管进行规范，提高行政效率，为补贴接受者提供公平竞争的环境以及救济渠道。于国际层面而言，我国完善的新能源补贴法律制度的程序性规则，有利于提高我国新能源补贴的透明性，增强我国补贴合规性的说服力，同时为我国新能源产业提供稳定的发展环境。1．准备阶段:加强对新能源补贴产业或产业群的事前评估做好对一个领域的调查，有利于收集信息做出最优的补贴政策，避免补贴对价格进行扭曲，造成环境破坏。因此笔者建议，在启动新能源补贴以前，对补贴领域做好事前的评估，主要考察该领域是否具有补贴必要性;补贴的正反面效果，包括经济效果和环境效果等。法律应该对评估对象、评估范围、评估人员和方法以及信息的收集和处理进行规制，使其专业化。2．决定阶段:增强补贴透明度在决定阶段，有关机关根据当事人的申请决定是否接受申请和给予补贴。当然，这一阶段涉及社会各个领域和各个利益阶层，同时也容易成为国外提起反补贴调查的重点。因此，决定阶段，最重要的是信息公开。在此，笔者建议，立法时应该对该阶段的各个方面的信息透明度进行规制，包括建立完善的申请人公示程序、补贴申请程序、补贴授予依据的公开程序等，做到尽可能的详细、具体，从而符合WTO的相关规则。3．实施阶段:加强对补贴资金的监管实施阶段，最主要是补贴接受者对新能源补贴的使用。为了确保补贴的使用符合规定，笔者建议加强对实施阶段补贴资金的审计。我国新能源补贴制度在立法上，如风能、太阳能、生物质能等补贴立法，几乎都对补贴的违法使用规定了依照《财政违法行为处罚处分条例》等行政和刑事法规进行处罚。但这些监管条款并没有继续进行细则性的规定，而且都是散见于各个不同类的新能源法律法规中，缺乏统一性规则。因此，笔者认为，我国可以制定《可再生能源补贴管理法》对新能源补贴使用的监管进行统一规制，改变监管重复混乱的局面。清理对于垄断企业的保护政策，对新能源企业进行公平的分配。成熟的监管体制能保证能源市场健康发展，在政府对新能源产业进行大量政策干涉的同时，怎样对其权利限制，以防止滥用权力，是我们在构建能源管理和监督机制时考虑的重点。此外笔者认为，在我国对新能源乃至能源产业监督体制不成熟的现状下，独立建立监督主管部门是不现实的，应该在其成熟以前，将能源管理部门与监督主管部门一体化，可以避免因为权利争夺和扯皮而导致监管的流产和冗繁复杂化。4．终结阶段:完善行政主体的责任、对补贴接受者的救济以及事后评估机制责任的缺失，必然导致实施机关的懈怠，违法违规处理的问题严重。因此，建立行政机关的监督和处罚机制，将补贴的责任落到具体的部门，对行政违法行为进行处罚，一定程度上能避免滥用补贴措施，减少贸易争端。笔者建议对能源主管部门进行明确的地位，确定相应职能，在对部门体制进行改革中实现对能源效率追求的同时，将产业的效率适当纳入成本计算并归入考核机制。其次，对补贴接受者权益的补贴申请和使用受到侵犯，笔者建议引入行政复议和行政诉讼救济体制，对严重的违法行为用刑法进行规制，除以上救济手段外还应允许补贴受益者以及其他利益相关人提起民事诉讼。最后，笔者认为应建立和完善我国的事后评估机制，给新能源补贴的退出提供合理的依据。这一机制能够实现对补贴实施效果的评估、信息和数据的收集与分析，其结果可以为行政机关决定是否继续实施该补贴还是使该补贴退出提供科学的判断依据，客观上避免造成资金浪费，使补贴符合新能源产业发展的要求。
作者：孙志芳 孙增芹 单位：中国石化胜利油田 中国石油大学( 华东) 文学院
