一、问题的提出
通观现代诸国，反垄断法上的法律责任主要为三种：行政责任、民事责任、刑事责任，其中行政责任居于主导地位，民事责任与刑事责任居于辅助地位。这大致是同反垄断法的性质以及功能相匹配的——反垄断法是市场管制法，其主要功能是维护自由竞争市场，而具体承担维护职责的则为政府部门。传统观点认为公私法应该泾渭分明，私法应专注于意思自治，其调解机制为市场机制；公法应专注于管制，以强制手段维护国家和社会的正常运行。然而随着工业经济的发展，“新的管制理论打破了市场管制和市场的对立性，管制仍然可以引进市场的机制，包括民事规范其目的在于辅助管制，以民事请求权的诱因把人民变成公益的维护者。”[1（]P78）
此即“公法遁入私法”。“公法遁入私法”的动因在于借私法辅助管制，但其赖以实现的工具对则为“民事请求权”以及相对应的“民事责任”。换言之，“公法遁入私法”能否顺利实现立法者所预想功能的关键在于公私法的对接即公法中“民事请求权”以及“民事责任”能否同私法中的民事请求权以及民事责任做到很好的接洽。
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）已于2008年8月1日起实施。《反垄断法》第50条规定了反垄断法上的民事责任。该法只是对垄断行为的种类、认定、处罚等做出了较为具体的规定，而对于反垄断法上的民事责任的构成、损害计算等规则则均未做出明确规定。同时，既然是民事责任，反垄断中的民事责任是源于对何种民事权利的侵害亦或是何种民事义务的违反，这在理论上也有探讨的必要。“权利、义务、责任”是民法的基本范畴，全部民法是上述基本范畴的展开。”[2]“（民事）义务为满足权利主体受法律保护的利益依法应当为或不为一定行为的约束。”[3（]P90）
而民事责任违法义务之法律后果。由此看，民事权利是探讨民事责任的起点，也是民事法律规范的目的或中心任务。本文所要解决的问题是：反垄断法上的民事责任的民法基础是什么？即作为“权利——义务——责任”体系中的一部分，反垄断法上的民事责任是对于何种权利的侵害？亦或是对何种义务的违反？多数学者认为，“反垄断法渊源于民事侵权法。”但是这里的民事责任具体是何种侵权责任？侵犯的是哪些权利？这些问题一直没有学者给出明确的论述。在讨论之前，为论述方便，笔者将反垄断法上的民事责任所涉及到主体分为三类：垄断行为实施者、与垄断企业具有竞争关系的企业以及购买者①。从各国的立法例看，反垄断法上的民事责任不仅包括损害赔偿责任，一般还包括排除侵害责任②。但鉴于我国《反垄断》第50条的规定只是损害赔偿责任，所以本文涉及的民事责任也仅指损害赔偿责任。
二、竞争企业损害赔偿请求权之民法基础
所谓竞争企业，是指与垄断企业具有竞争关系的企业，通常为与垄断企业处在相同市场或相关市场的中小企业。有学者为解决“经济法领域内民事责任根据论”的缺失提出了公平竞争权论。[4（]P112）[5（]P45-49）所谓公平竞争权是指“经营者在市场竞争过程中，依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争，以保障和实现经营者合法竞争利益的权利”。[6（]P103）经济法学者试图以公平竞争权作为竞争法民事责任的根据。对此，笔者认为尚有不妥：（1）提倡自由竞争权的学者也承认，自由竞争权不是私权，其具有社会性、规制性等特征，是具有私权性质的经济法上的权利。[7（]P114-117）
民法经过几千年来的发展已经形成了自身的逻辑体系，以经济法上的权利作为民事责任的基础在理论上尚不周延；（2）依照该学者观点，公平竞争权、社会保障权、环境权在性质上是类似的权利。依照德国、台湾地区、日本等大陆法系国家和地区立法例，这些权利是在转化为民法上所保护的权利或利益来实现；（3）民法与经济法所关注的利益或者说规范问题所站的角度不同，民法以保护个人利益以及个人自由为其基本任务，而经济法则以社会为本位，其规范的出发点是整个社会利益、社会秩序。从这个角度讲，私法上的人所关注不是公平竞争秩序，而是自身经济利益能否实现，自身在法律允许范围之内在诚实信用原则、公平正义原则之下能否实现营业之自由。基于以上理由，笔者认为竞争权理论并不能解决经济法领域内民事责任根据缺失的问题，经济法领域内民事责任的依据，只能从民法内部来寻找。
垄断企业和与其具有竞争关系的企业不具有民法意义上的契约，所以这里的民事责任自不可能是违约责任。那么反垄断法上的民事责任是否为侵权责任呢？事实上许多大陆法系国家都将反垄断法上的民事责任作为侵权责任来看待。就侵权行为而言，其逻辑结构是权利（利益）、权利侵害、责任。因此要要回答是否是侵权行为首先要清楚垄断行为给竞争企业造成的损害或危害是否为对侵权法上所保护的权益的侵害。民法理论一般认为，侵权行为的侵害对象主要为财产权和人身权等绝对权利。侵权行为是给他人合法权益造成损害的行为，但并不是说造成他人损害都是侵权行为。任何一种侵权行为在发生以后，受害人要主张侵权损害赔偿，都必须要举证证明行为人侵害了其某种权利或利益，而这种权利和利益应是侵权法所保护的。随着现代社会的发展，侵权行为的对象正在逐渐扩大，一些学者指出：“必须通过对侵权行为做扩张解释：侵害的权不仅包括民事权利，还包括受到法律保护的利益”。[8]如今，在民法学界，侵权行为法所保护的不仅是权利还包括法律所保护的利益已成为学者的共识。就我国而言，我国民事法律规范也没有直接关于企业经营权等相关权利的规定，因此垄断行为不是权利侵害型侵权行为。那么，垄断行为造成企业与自由竞争状态下相比预期经济利益的减损是否为侵权法所保护的利益呢？“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”[9（]P62）
一般而言，侵权法保护的利益主要包括以下几类：（1）一般人格利益；（2）死者人格利益；（3）纯粹经济损失；（4）其他某些特殊的经济利益（妨害他人正常经营活动造成的损害、违反法定的或者约定的竞业禁止业务，造成他人损害等）。垄断行为未对竞争企业造成的损失并非直接表现为财产的减损，而是可得利益的丧失，即在自由竞争条件下企业预期可得的营业利益的丧失。美国法院在处理反托拉斯损害赔偿时一般要求原告证明自己受到“财产或商业损害”。其中“商业损害”包括商业利润损失和企业经营活动所遭受的损害。而“财产”则包括所有为法律所保护的财产利益。[10]（P263）
在德国，1904年德国帝国法院在一则判决中将“企业之营业不受他人以非法手段妨碍的利益”概括为“营业权”。德国学理及实务数十年来惨谈苦心而亟欲建立营业权，欲将此种情况下企业的利益上升为权利来保护。在台湾，多数见解以为，营业主体主张营业利益，为利益受害，被害者主体能依第一百八十四条第一项后段规定③，于加害人故意以悖于善良风俗加诸损害者，始得请求损害赔偿。[11（]P113）我国大陆学者对营业权的讨论不多，对其究竟为利益亦或是权利同样尚未有定论。作为“利益”的侵权法保护与作为“权利”的侵权法保护程度是不同的。一般可以认为，法律对利益的保护强度要弱于对权利的保护强度。从法律保护的角度讲，将营业利益以营业权即权利的形式保护为宜。但从现实角度讲，以权利形式对营业权进行保护，可能造成正常的市场竞争行为沦为侵权法规制的对象，从而不利于市场交易秩序稳定。综合看，笔者认为，对营业利益侵害的判定应提高违法判断以限缩其保障标准，应将其作为侵权法保护的利益加以保护。
三、购买者损害赔偿请求权之民法基础
（一）直接购买者
所谓直接购买者是指直接与垄断行为实施者进行交易并与垄断行为实施者不存在竞争关系的企业和个人。这里的直接购买者包括经营者和部分最终消费者，但这里主要是指经营者。垄断行为给直接购买者造成损失的，直接购买者得请求垄断行为实施者承担损害赔偿责任，这在承认个人实施机制各国反垄断法上已是通例。最早确认直接购买者损害赔偿请求权最早始于美国。美国最高法院在伊利诺砖诉汉诺威鞋案（HanoverShoe，Inc.v．UnitedShoeMachineryCorp.）确立了直接购买原则和拒绝转嫁抗辩的规则。在该案中，被告针对原告提出的3倍损害赔偿辩称：被告抗辩原告没有资格起诉和求偿，原告支付的价格已经转嫁给其客户，因此，原告事实上的财产或企业没有受到任何损害。法院驳回了被告的抗辩，理由主要在于：确切的非法的索价太高本身已经构成了可以起诉的损害，无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。该案形成了著名的“伊利诺斯砖块规则”。该判例中，法院授予直接购买者完全的获赔权利，实际上否定转嫁抗辩而间接地否定了间接购买者的原告资格。[12]
最高法院担心如果允许间接购买者提起诉讼，在追溯因果关系时将会变得十分复杂，尤其提高了三倍赔偿的风险。在日本也存在间接购买者是否享有损害赔偿请求权的争论，而一般认为作为直接购买者的经营者当然有损害赔偿请求权。
笔者认为，拒绝转嫁抗辩理论尚待进一步的讨论。就现有资料看，拒绝转嫁抗辩理论在民法上似难以站得住脚。民法上法谚有云：“有损失乃有补偿”，在作为经营者的直接购买者因垄断导致商品高价卖出之后，实际上是存在着损失转嫁的问题。经营者作为逐利的实体还会从该过程中获得一定的经济利益。整个过程中作为直接购买者的经营者没有受到任何损失，甚至还能获得收入。而作为间接购买者的消费者是真正的受害者此时确因为“拒绝转嫁抗辩”以及“直接购买原则”被拒绝在法院之外。作为直接购买者的经营者在未受损失的情况下获得赔偿，这有违法理。美国法院之所以建立“禁止转嫁抗辩规则”其本意在于消费者很多情况下没有起诉的动力，如允许被告转嫁抗辩则有可能使得被告构成垄断法上的民事责任但不实际承担任何责任。侵权法的首要目的是补偿，而不是惩罚。仅仅抱着惩戒垄断者的目的而拒绝“转嫁抗辩”会使得销售者不当得利。之所以目前被各主要国家法律普遍承认直接购买原则及拒绝转嫁理论，其主要考量的是法的更好的实施，因为毕竟作为直接购买者的经营者经济实力较一般消费者雄厚，且与垄断者在经济交往较为直接，能发现且有一定实力与垄断者在法庭上抗衡。但主要基于法的实施而非私权保障、损害填补而赋予直接购买者的损害赔偿请求权，在性质上已很难归于民事范畴之内。
（二）间接购买者
间接购买者主要是消费者但不限于消费者，还包括部分经营者。鉴于消费者这个概念已为大家所熟知，且通常意义上的间接购买者就是指消费者，以下间接购买者的民事救济问题就以最终消费者为例进行探讨。对消费者是否有权请求垄断者承担民事责任，各国的做法不同。多数国家的做法是不赋予间接购买者的相应的诉权。美国《克莱顿法》第4条规定：“任何人，如由于他人违反反托拉斯法的行为而遭受业务或财产损害时，不论争议数额多少，均可向被告居住地、所在地，或其代理人所在地的任何合众国地区法院起诉，由被告赔偿原告所受实际损失的三倍，承担诉讼费用及合理的律师费。”尽管从法律条文上看，任何人因垄断行为受到损失之人均有权提起损害赔偿之诉。但是在司法实践中，对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权，法院确立“直接购买者原则”和“拒绝转嫁抗辩规制”直接购买规则只允许那些直接与反垄断法违法者进行交易的人根据《克莱顿法》第4条提起损害赔偿诉讼，而消费者则不应当享有相应的诉权。这是因为法院认为：（1）如果允许非直接购买者提起诉讼会导致被告的多重责任，并且如果直接购买者和间接购买者都对同一个诉由提起申诉会导致互相还不一致的审判结果；（2）允许间接购买者提起诉讼将会给法院带来很大的管困难，因为认定不同的销售链的损失是非常负责的工作；（3）允许间接购买者提起诉讼将导致消弱最终的赔偿，降低直接购买者其实的动机。[13（]P113）但从各国反垄断法的最新发展看，越来越多的国家和地区开始承认消费者的损害赔偿请求权，如日本、德国、美国的部分州。
笔者认为，消费者是否应有损害赔偿请求权的诉权与消费者是否有损害赔偿请求权是两个不同的问题。
有法律上的请求权即应有司法上的诉权，因为无救济则无权利。我们不能因为该请求权的实现较为困难或不具有现实的经济型便从立法上去否认它。消费者是理性的，提起诉讼对他们来说是否有利益他们自己会做出明确的判断。另外，纯粹的经济上的衡量往往不能解释诉讼现象的全部，许多情况下，诉讼的最大原因不在于自身利益的满足。基于此，从消费者提起诉讼不具有经济性而否认消费者请求权的做法是不正确的，这种做法无异于立法者代替消费者对是否诉讼做出判断。同时，从承认消费者诉讼的可能导致法院诉累的角度来否认消费者损害赔偿请求权也是站不住脚的。一方面的现实是，反垄断法上的私人执行在各国（除了美国，但即使是美国，也没有达到诉累的程度）多因消费者缺乏诉讼的动力而处在一个低水平的发生率上，欧盟甚至专门研究为何私人执行机制在欧洲诸国的萧条。[14]即使这样，私人诉讼在各国处在相对萧条的地位，我们也不能以此来否认消费者损害赔偿请求权，理由同上，立法者不能代替消费者进行是否提起诉讼的判断。
在反垄断法上，最终消费者所受到的侵害无外乎两个方面：垄断导致的商品价格上涨给消费者带来的损失——在消费者权益保护法上谓之对公平交易权侵害以及由于垄断行为带来的消费者自由选择权利的限制——在消费者权益保护法上谓之对自由选择权侵害。我国《消费者权益保护法》第4条规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”第9条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”第10条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”笔者认为，对于消费者而言，认为垄断行为实施者的垄断行为构成违法保护他人法律之侵权行为较为恰当。但鉴于我国现有民事法律不承认违反保护他人法律侵权行为独立存在，我们也可以从侵犯利益之侵权行为这个角度考虑。
四、公法与私法的接轨问题
权利是利益与法律之力的综合体。个人在市民生活中存在着方方面面的利益，但并不是每一种利益都能受到法律的保护。私法发展的历史表明，私法对权利的确认是一个动态的发展过程，与个人生活最为密切相关的利益往往最先得到法律的确认而上升为权利，如健康权、所有权。随着社会的发展，原先不为法律保护的利益由于其对维持市民正常生活重要性的上升而逐渐受到法律的保护，私人对于法的实施的作用则加速了这个过程的实现。反垄断法上的私人利益受到法律保护的过程即是如此。在反垄断法出现之前，由于垄断给企业和个人造成的损害一般是通过民法上的“公序良俗”以及侵权行为一般条款加以保护，但是由于上述法律原则和侵权行为一般条款的适用存在种种限制，使得该种利益的保护存在较大的不确定性即通常受到保护较为困难。反垄断法出现之后，这种利益由法律保护不确定的利益转变成确定的法律保护的利益。相类似的情况有许多，如《残疾人保护法》、《未成年人保护法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》等这些作为公法（至少从总体上看是公法）都存在民事责任条款。这些法律民事责任有些是对民法中已经存在的权利保护的加强，如《产品质量法》中的产品侵权责任，有些则是对市民生活中存在的利益的法律确认，使其得以顺利产生民事请求权，如《消费者权益保护法》中的自由选择权。由于公法的确认使得市民生活中的部分利益得以进入到民法法律领域，得以产生民事请求权。以上的利益，都是从私的角度观察到的利益。
一方面，有相当数量的公法确认了市民生活中的利益使其得以顺利产生民事请求权，反映在法律条文上则表现为民事责任条款；另一方面，民法却还在以财产权和人身权为主的法律体系中自我发展，对这些利益能否进入到民法领域不置可否。从应然的角度看，民事法律体系应当接受这些公法的民事条款，但从实然的角度看，民事法律中缺少确认利益的条款。具体到本文所探讨的内容，反垄断法上的损害赔偿责任为侵权责任，具体为侵害利益之侵权责任。公法领域规定的民事侵权行为，笔者不主张将其纳入特殊侵权行为。因为借私法辅助公法管制功能的法律有许多，都将其纳入特殊侵权行为是不现实的，另一方面，纳入特殊侵权行为的作法在一定程度上也束缚了侵权行为法之后公法规范的空间。理想的做法是侵权法一般条款预留空间作为公私法接轨的转介条款，以一般条款作为公法上的民事责任的民法基础进而可以适用私法上关于民事责任承担的一般规定。《德国民法典》第823条第1款第2项以及我国台湾地区民法典第182条第2项所规定的违反保护他人法律侵权行为条款可供借鉴。如上文所述，在德国反垄断法诉讼中，已有法官引用违法保护他人法律侵权行为作为反垄断民事损害赔偿的依据，在我国台湾地区，按照苏永钦教授的观点，民法典第182条第2项实际上是“公法计入私法的通道”。[15（]P83）
违反保护他人法律的条款的规范意义不仅在于过错推定，更重要的是其能于与民法内容扩大民法利益保护的范围，于民法外部确认公法保护的私的利益，为公法中的民事责任条款提供依据。而反观几部侵权法学者建议稿和新近公布的《侵权责任法质量管理论文（草案）》，只有杨立新教授所设计的侵权一般条款包含有类似违法保护他人法律侵权行为的条款⑤。笔者认为在“公法遁入私法”现象普遍存在的当下，侵权责任法应当保留违法保护他人法律条款这一公私法衔接的通道。
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