搜查是刑事诉讼侦查阶段一项重要的侦查行为。在刑事司法实践中，出于侦查活动及时性的要求，往往需要侦查人员对与案件有关的物品、场所、人身进行搜查，从而进一步保全、收集证据。在搜查行为实施的过程中，实际上存在着公权力与公民财产权、隐私权、人身自由权的较量。因此，司法机关在进行搜查时，应遵循适度性原则，对公权力进行制约，在保障刑事诉讼活动顺利进行的同时，保护处于相对弱势的公民个体。
一、我国刑事司法搜查制度现状分析
我国刑事司法中的搜查指：“侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜索检查的一种侦查活动”。[1]从现行《刑事诉讼法》的相关规定来看，我国的搜查制度主要有以下几个层面的内容：
（一）搜查的种类
我国的刑事司法搜查可分为有证搜查和无证搜查两种。1.有证搜查。《刑事诉讼法》第136条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证”。此即为有证搜查。而其中签发搜查证的权力根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《办案规定》）以及《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察规则》）的规定，分别交由县级以上公安机关负责人与检察长行使。从实践中的情况来看，基本上侦查人员提请搜查的请求都能得到批准。这一现状是由于搜查证签发主体的身份所决定的。在现行法律法规中，将签发搜查证的权力完全赋予侦查机关，使搜查证的签发成为侦查机关系统内部的一种行政审批行为。而侦查机关的负责人由于其自身工作职能的要求，自然具有注重追究犯罪的主观心态，从而使搜查行为易于启动，缺乏对于批准搜查的有效监督。2.无证搜查。根据刑诉法第136条第2款的规定，“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”。我国的无证搜查在适用时有双重的限定条件。其一，为时间性条件，必须是在“执行逮捕、拘留的时候”；其二，必须遇有紧急情况，方可实施。其中，对于“紧急情况”的判断，在《办案规定》中列举了五种情形：如可能随身携带凶器的；可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；其他突然发生的紧急情况。对于无证搜查而言，其在实施之前无需经过审查机关批准，具体的搜查范围也由现场指挥人员决定，因此侦查人员具有更大的自由裁量权。为了保证无证搜查行为的合法性，不少国家都规定在无证搜查后，需进行事后审查。而我国仅在《检察规则》中规定“搜查结束后，搜查人员应当在二十四小时内向检察长报告，及时补办有关手续”。
（二）搜查的理由
我国刑诉法中对于搜查的理由规定得比较简单，即“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。其中，对于“可能”所需要达到的证明程度规定得较为模糊。实践中，侦查人员一般会结合犯罪嫌疑人的供述、线报以及群众的检举等具体情况来进行分析。如果搜查是基于犯罪嫌疑人的供述，那么其可能性的程度大部分情况下会高一些。比如犯罪嫌疑人供述其赃物埋藏的地点，或者作案工具的抛弃地点等。而对于线报和群众检举，证明程度相对较低，尤其是在已有案件发生的情况下，如接到群众举报有发现可疑人物出入、或听到不同寻常的声音、嗅到有异味等，都可能成为搜查的理由。因此，对于何种程度的“可能”可以批准搜查令，其本身并没有相对明确的判断标准，仅依赖于侦查人员自身的判断。
（三）搜查证的填写
在我国的刑事司法实践中，搜查证上所填写的内容一般比较简单。搜查证分为正本与存根两部分，其中存根部分填写搜查原因、搜查对象、批准人等内容，正本部分填写侦查人员姓名以及搜查对象的名称。侦查人员在填写搜查原因时，可填写为“查找赃物”，至于是何种赃物，基本不予明确，而搜查对象也多为笼统的称呼。如搜查证可填写为“兹派侦查人员孙XX，彭X对犯罪嫌疑人周XX在XX市方庄芳园里6栋1门2号的住宅进行搜查”。[2]根据这一搜查证的规定，侦查人员的搜查范围包括了犯罪嫌疑人住宅内所有的房间及物品。这种缺乏特定性的描写方式，不仅对搜查的范围没有限制，也降低了搜查证的审查价值。
（四）搜查的执行
对于搜查行为的执行过程，我国刑事诉讼法主要通过第135条、136条、137条予以规定，主要是一些程序方面的要求。如规定搜查时需有见证人在场、需制作搜查笔录、要求有关单位及个人需配合侦查机关的工作、有义务提供证明其有罪或无罪的证据等等，但对于搜查行为执行的时间与方式等问题没有明确规定。在2004年辽宁省兴城市就发生了一起警察半夜搭梯强行入室“抓嫖”，从而导致女主人精神失常的案件。[3]这一典型案例反映出我国刑事诉讼法未区分白天搜查与夜间搜查，以及对搜查的方式没有进行限制的弊端。同时，我国法律中对于搜查执行的范围也未做明确限制。搜查证上所记载的搜查对象往往仅作笼统指代。实践中，如搜查证上指出需对某处住宅进行搜查，则该住宅内所有的物品、房间，甚至包括位于该场所的其他人等都属于搜查的范围，不利于对于公民的隐私权保护。
（五）不合法搜查的预防和救济
权利救济是搜查制度中非常重要的一环。目前，我国法律中对于非法搜查的预防和救济主要可归纳为以下三种：第一，在实施有证搜查前，对搜查请求予以事前审查；第二，通过刑法第245条规定的非法搜查罪对非法搜查行为进行处罚；第三，排除非法搜查所得之实物证据。但从实际操作层面来看，上述三种预防与救济方式并未发生应有的作用。对于第一种事先审查机制而言，实践中公安机关负责人与检察长一般很少驳回搜查请求，使得这种事前审查流于形式。而《刑法》中的非法搜查罪所能起到的作用也极为有限，一般情形下只有造成严重后果，才会追究行为人的刑事责任。如前文所述辽宁省发生之案例，是在已经造成受害人急性应激性障碍后，才对行为人提起的刑事诉讼。对于根据非法证据排除规则排除非法搜查所取得的实物证据这种救济方式，其在实践中的操作空间也并不大。现阶段我国的非法证据排除规则主要集中于对非法言词证据的排除，对于非法实物证据仅规定在其“取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的”，且“无法补正或者作出合理解释”的情况下方有可能排除。可见，上述三种预防与救济方式均未对搜查制度发挥应有的制约作用。
二、域外搜查制度之规定
（一）搜查令的签发
从域外相关规定来看，大多数国家选择由中立的司法机关来签发搜查令。如法国进行搜查的决定由预审法官作出；德国《刑事诉讼法》第105条规定：“搜索命令由法官为之，有迟疑危险时，得由检察官及其辅助机关为之”[4]。美国刑事司法中有证搜查需要由法官签署搜查证；无证搜查则需要在搜查完毕后，对该行为进行事后审查，听取双方意见，并允许被搜查人进行辩论。这些国家将签发搜查令的权利交由司法机关行使，其主要目的就在于通过相对中立的法官负责对搜查令进行事先审查，防止侦查人员滥用搜查权。
（二）搜查的适用条件
美国宪法第四修正案对搜查的适用条件规定为“合理根据”（probablecause）。对于如何界定“合理根据”美国联邦最高法院没有进行精确的解释。但是，曾有一实证研究对166位联邦法官进行访问，要求其量化“合理根据”的确信程度时，得到的平均值为45.78%。也就是说，当法官认为某人为犯罪行为人或某处藏有得扣押物，其相信的程度若为45.78%以上时，法官即认为具有签发搜查令的“合理根据”。[5]
（三）搜查证的内容
以美国的搜查证为例，其要求搜查证必须详细记载以下几个事项：（1）特定的搜查地点；（2）特定的应扣押的物品；（3）指定搜查证必须归还的法官；（4）搜查证的有效期限。这种记载方式不仅限制搜查的范围、时间与扣押的物品，而且与令状原则相配合，便于法官对搜查行为进行审查。在搜查令记载的内容中，特别是对于搜查地点与物品都需要进行特定性描述。例如，搜查证中记载搜查一起盗窃案的赃物，那就应该具体指明搜查何种物品，如要搜查体积较大的赃物时，就不得在明显无法容纳该物的场所、物品中搜查。同时，搜查房屋的搜查证并不授权对该场所的人的搜查。
（四）搜查执行的时间
大多数国家都规定搜查应在白天进行，实施夜间搜查则需更严格的限制条件。德国《刑事诉讼法》第104条规定，除公众得出入之餐饮店或声誉不佳之处所外，其他场所不得进行夜间搜查。法国《刑事诉讼法典》规定，在夜间不得搜查与查看住所，即早6时之前与晚21时之后。除从白天已经开始的搜查、或从房屋内发出呼救以及法律有规定的某些特殊情况之外。美国《联邦刑事诉讼规则》第41条则规定，除非签发令状机关在令状上以适当的条款表明存在非白天执行令状的合理的事由，一切令状应在白天执行。
（五）搜查的救济手段
从域外各国的规定来看，对于搜查制度的救济手段主要有以下两种。一种救济方式是通过令状原则对搜查进行审查，包括事前审查与事后审查。对于搜查令的签发程序，实际上就是由法官对搜查行为进行事前审查。而在搜查行为实施完毕后，亦可通过事后审查对实施的过程予以监督。对于无证搜查来说，由于不存在事前审查，因此事后审查往往更加严格。另一种救济方式则是排除非法搜查所获得的证据。例如德国《刑事诉讼法》中就规定，在无证搜查时若对法官是否真会签署搜查命令确有疑问，以及法官对该搜查令的签署意见有所保留，而被故意规避时，其所获得的证据不具有证明力。在美国的非法证据排除规则中，也将非法搜查所获得的证据纳入排除的范围之内，甚至对于非法搜查所衍生的“毒树之果”也不予采纳。①
三、刑事诉讼法再修改后搜查制度所面临的新问题
（一）搜查制度与技术侦查
我国《刑事诉讼法》在2012年再修改后，在侦查一章中增加了技术侦查措施。技术侦查，通常认为是采取一定的科学技术手段获取案件信息、证据和缉拿犯罪嫌疑人等侦查行为的总称。一般来说，技术侦查主要包括电子监听、电子监控、秘密录音录像、秘密获取电子资料信息等一系列技术性侦查手段，其主要适用于危害国家安全犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的、隐蔽性较强的刑事案件。技术侦查措施在实施过程中会对公民的隐私权造成较大影响，因此其审批程序较之其他侦查手段更加严格。笔者认为，技术侦查措施与搜查具有紧密的联系，其本质上也是对犯罪嫌疑人的住宅、个人行为、信息进行秘密搜查检查的行为。技术侦查与搜查的不同之处在于不需要由侦查人员通过物理的方式直接进入搜查场所进行搜查，取而代之的是使用电子设备对搜查对象的电话、电子邮件信息、上网记录等进行无形的侵入，以截获相关的证据材料。同时，随着科学技术的进一步发展，技术侦查还有可能会出现新的手段。如在美国2001年的克罗诉合众国案①中，侦查人员就通过热能探测器对克罗的房间进行检测以获取其秘密种植大麻的证据。对此美国联邦最高法院认为，侦查人员使用这种非大众所使用的方法探测个人居所已构成搜查，因此在无搜查证的情况下这一行为为非法搜查行为，其所得的后续一系列证据均得无效。可见，随着现代科技的进步，技术侦查手段也会越来越多样化，其能轻易地在当事人不自知的情况下实施搜查行为。因此，为防止滥用技术侦查对公民隐私权造成侵害,应将技术侦查纳入搜查制度的规制范围，扩大传统搜查概念的范围，通过对启动程序、实施期限、适用案件种类等一系列问题进行详细规定，以严格限制技术侦查措施的使用范围。
（二）搜查制度与电子数据
我国《刑事诉讼法》2012年再修改后在证据种类中增设了电子数据。在现代刑事司法活动中，电子数据的使用已经越来越频繁、常见，也必然涉及到电子数据的搜查与扣押等问题。由于电子数据具有存储信息量大，易变动等特点，其搜查与传统证据的搜查也存在不同。有学者指出“电子数据的搜查通常由两个步骤构成：第一，对储存电子数据的物理介质进行查找和扣押第二，对电子设备中存储的电子数据进行搜查。”[6]可见，搜查电子数据不仅牵扯到公民的财产权问题，更多地涉及到公民的隐私权问题。特别是在侦查人员的第二步搜查过程中，其可以有充足的时间从已被扣押的存储设备中获取大量的信息。因此，对于电子数据的搜查不仅要考虑初步搜查的范围限制，更要深入考虑在对电子存储设备内容进行进一步搜查时如何控制其查看的范围，以保证不侵犯公民的其他信息安全。而我国立法中对于电子数据这一方面的规制尚属欠缺，笔者认为有必要对电子数据的搜查规定更严格的审查制度。
（三）搜查制度与非法证据排除规则
根据“震慑理论”①的理念，通过非法证据排除规则排除非法搜查所获得的证据是制约侦查人员非法搜查行为的一种重要手段。从域外各国对于非法证据排除规则的规定来看，也都涉及到了非法实物证据的排除问题，并对其作出了较为明确的规定。但目前我国的非法证据排除规则主要集中于遏制通过刑讯逼供等非法手段获取言词证据的行为，对于非法搜查所获得的证据制约较少，实践中甚至很少出现非法实物证据排除的案例。实际上，搜查制度与非法证据排除规则，特别是非法实物证据排除问题存在密切的联系。非法证据排除规则是控制警察非法搜查行为的一项有力武器，也是对搜查对象合法权益救济的重要手段。随着我国法治理念的发展以及正当程序要求的深化，非法证据排除规则的内容势必需要进一步深化，也由此需要对搜查制度进行更严格地规范。
四、搜查制度的完善
综上，搜查制度作为我国刑事司法的重要组成部分，不仅关系着刑事诉讼的顺利进行，也体现着对公民人身权利与财产权利的保障。但是，我国现行法律对于搜查扣押的规定与域外规定相比较仍一定差距，也不能与刑诉法新增设的内容进行有效配合，因此有必要从以下几个方面加以完善：
（一）以保障公民隐私权为核心
如前文所述，目前我国有关搜查制度的相关规定尚显粗糙，同时在《刑事诉讼法》再修改后又遇到了一些新的问题。笔者认为，要解决上述问题，一方面应从立法层面对搜查制度予以细化，另一方面需要确立以保障公民隐私权为核心的基本原则。搜查行为之核心为公民隐私权与国家公权力的碰撞，每一起搜查行为的本质都是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，要求公民隐私权对国家公权力作出让步。因此，侦查人员在进行搜查时应遵循“适度性原则”，应尽可能少地侵犯到公民的隐私权。特别是随着科技的高速发展，侦查人员在进行技术侦查时必然会采取各种各样新型的侦查手段，如从立法层面对各种侦查手段进行一一规制未免过于困难，只有从原则层面确立以保障公民隐私权为核心的指导方针时，才能便于审查者对于搜查行为的合法与否作出判断。
（二）变更搜查制度的审查主体
目前，大多数学者都认同应对搜查的审查主体进行变更，以改变现行行政化的审批制度，强化对搜查制度的事前监督。但对于如何变更审查主体的问题还存有一定争议。一种观点认为，应将检察机关作为搜查令的审查机关。[7]另一种观点则认为，可以参考美国刑事诉讼法的规定，引入令状原则，由法院签发搜查令。[8]对于上述两种观点理论界均有不同意见。如对第一种观点持反对意见者认为，我国的检察机关已经享有了公诉权、对于自侦案件的侦查权、批捕权以及法律监督权，如果再将搜查的批准权赋予检察机关，其享有的权力与公安机关、法院相比更多，可能会引起权力失衡。对第二种观点持反对意见者则指出，若以法院作为审查主体，在审判阶段，同一家法院很难把搜查的审查批准者和最后的判决者截然分开，因此存在着“既当运动员又当裁判员”的问题。在分析上述意见的基础上，笔者认为，可以考虑在各基层法院之下根据社区的治安需要设立若干治安法庭，处理大部分简单刑事案件，以及批准搜查令、扣押令等简单快捷的诉讼行为。这样一来，一方面实现了案件的繁简分流，另一方面也避免了人民法院“即是运动员又是裁判员”的问题。
（三）规范搜查制度之实施
1.明确搜查令的记载事项针对前述实践中搜查令记载内容过于简便的问题，笔者建议应要求申请者对逮捕令内容进行较为详细的描述，以便于治安法官进行事先审查。对于申请搜查令的根据，现行刑诉法中所规定的“可能”过于模糊，建议应提供相应的线索、证据来证明“可能”的发生。其次，在搜查令中应写明大致搜查的范围，以及搜查的对象。当然，根据我国国情，不可能向美国那样直接规定严格的范围限制，但也应当避免将搜查变成“翻箱倒柜”的行为，从而保护被搜查人的隐私权。最后，对搜查令应规定适用的期限，避免使被搜查人一直处于惶恐不安的状态，如在期限内未使用，则需要重新申请治安法官批准。2.限制搜查的时间应对侦查人员进行搜查的时间在立法中明确规定。搜查一般应当在白天进行。公民夜晚在其住宅中休息时，警觉性往往降至最低，若此时突然搜查难免会引起公民精神上的恐慌。因此，立法中应明确规定除特殊情形外，侦查人员不得进行夜间搜查。这样既符合人道主义精神，也与域外大多数国家的规定一致。对于夜间搜查适用的情形可参考域外规定限定为：“已经征得居住人书面同意的；白天已经开始的搜查，需要不间断地继续至夜间；搜查宾馆、饭店或其他夜间营业的场所的；有足够证据证明确实用以赌博、卖淫等违法犯罪的场所；法律规定的其他情形等”。
（四）完善搜查制度的预防与救济机制
1.事前审查与事后审查相结合目前，我国刑诉法中对于搜查令的事后审查基本未做规定。笔者认为，在我国对审查主体进行变革的前提下，可以由治安法官对搜查进行事前审查，在搜查行为完成后一段时间内，侦查人员应向治安法官报告执行情况，以便于进行事后审查。事后审查是事前审查的重要补充，对于事前审查来说，即使法官审查得再完备仔细，也只是审查搜查行为的依据是否合法，而对于搜查行为的执行情况无法进行监督。因此，为保证整个过程的合法进行，需要将两种审查制度相结合。2.完善非法实物证据排除规则我国目前已经初步确立了非法证据排除规则。在现阶段，非法证据排除规则主要是预防和治理刑讯逼供问题。但随着搜查制度相关法律法规的完备，将来非法实物证据将逐渐成为非法证据排除的重要对象。对此，应对非法实物证据排除规则进行进一步完善，明确非法实物证据的排除与非法搜查行为之间的关系，明晰非法搜查的法律后果。但是，在对实物证据适用非法证据排除规则时，也要兼顾程序公正与实体公正，可以制定若干例外或授予法庭根据情节行使有限的自由裁量权。笔者认为，对于主张非法实物证据排除例外的案件，应当由从事搜查行为的侦查人员举证证明其在执行过程中具有法律规定的例外情形。
作者：杨恪 单位：西北政法大学
