一、权利主体
基于非遗保护的复杂性，其主体制度中的所有权主体、专利行使主体、文化传承主体并不总是一致的。笔者以为，对于非遗所有权主体的确定应当遵循两个原则，其一，根据尊重人类创造成果，鼓励创作的原则，任何对非遗的产生、流传及发展做出过贡献的主体均应成为非遗相应的权利主体；其二，在具体的制度设计中还应考虑实践操作的方便性。具体说来的话，由于非遗产生于民间，其创始者可能是个人，但随着历史的推进，它不断受到后人的再创作，其形成和发展是某个民族或者地区连续创作的结果，权利主体具有不特定性和群体性。因此，非遗的权利主体根据实际情况的不同，可以分为很多情况。如有的非遗民俗群体性很强，而有的非遗如传统手工技艺则可能是个人创造的而且传承关系非常清晰；有的非遗经过世代流传，面貌几经变化，创始人早已无法考证，而有的非遗如一些民间文学有着公认、明确的创作主体。因此，非遗的权利主体应根据实际情况确定为个体所有、来源地群体所有、地区共有、国家所有。祖传师承、师传徒承的非遗可以确定为个体或家族或师门所有；而对于那些社会传承的非遗则确定为来源地群体所有；对于来源地跨区域的则确定为地区共有；若来源地无法确定的，则确定为国家所有。在原生境人和非遗传承人的关系上，国家或政府所确认的非遗传承人并不比其他人享有更多的权利，他只能作为非遗群体所有人中的一员或代表。由于非遗所有权主体在大部分情况下是一个成员并不十分确定的群体，因此关于非遗的某些权利，如许可他人使用等权利的行使则需要确定确切的行使主体。从非遗传承人与非遗本身及所有权主体的关系来看，不管是从法理的角度还是从实践操作方便的角度来说，确定非遗传承人作为非遗所有人的代表来行使非遗权利，都是十分合理的。当然，为非遗的来源群体及传承人设计出不同的权利层次，并不意味着传承人行使其权利是毫无限制的。其行使权利的具体内容及方式本文将在下节的权利内容部分进行详细论述。
二、权利内容
一般而言，非遗上的权利可以分为精神性权利与财产性权利两大类。大致说来，非遗权利上的精神权利主要包括两个方面：1．署名权。这项权利借鉴了知识产权法概念中的署名权，或称来源信息披露权，即作者在作品上表明作者身份的权利。但和现代知识产权法体系所确定的署名权相区别的是，当非遗的权利主体确定为群体时，该署名权为群体署名权，而无需将群体中的每个成员一一表明。且非遗使用者不仅应在原非遗的使用中表明非遗的来源群体，在使用或传播基于非遗而创造产生的作品、发明创造时也应当以适当的方式表明非遗的权利主体身份。当然，只有当非遗的使用者有可能知道该非遗文化的原始起源时，才有义务表明非遗权利主体的署名权。2．保护非遗完整权。同样，借鉴我国著作权法中保护作品完整权的概念，应当赋予非遗权利主体保护非遗完整的权利，即禁止他人对非遗进行贬损性使用，歪曲或篡改的权利。非遗作为文化性的权利，承载着创造者及传承群体的民族精神，与民族声誉、荣誉也息息相关。因此，在使用非遗时，应当尊重产生非遗的民族或群体的宗教信仰、风俗习惯和精神权利，避免对非遗权利群体的感情和尊严造成侵犯。而非遗上的财产性权利大致包括两大类：1．知情同意权。知情同意指非遗所有权人以外的个人或组织在利用非遗之前，须征得非遗权利主体的同意。知情同意权包含着两层意思：其一，被同意人是指非遗所有权人之外的其他个人或组织。这就意味着在群体所有非遗的情况下，群体某部分成员对非遗的利用不需要征得群体其他成员的同意。其二，同意人为非遗所有权人。上文已经论述过，非遗所有权人根据不同的情况可能有个体所有、来源地群体所有、地区共有、国家所有四种情况。在为个体所有的情况下，同意人毫无疑问则是非遗所有人。然而，在非遗为来源地群体所有、地区共有及国家所有的情况下，由于其所有权人为具体成员人数众多且并不确定的群体，因此使用人要征得群体中的每个成员的同意显然是不现实的。而非遗传承人作为非遗所有权人的代表及非遗的实际熟练掌握者，由其来作为同意人是比较合理且实际的。然而，问题在于如何保证非遗传承人能够切实地从保护非遗的立场出发来恰当行使其权利而不至于利用该权利谋取私利。对此，可以通过改革我国现行非遗传承人指定制度来解决。从我国非遗网公布的数据来看，国务院对每个非遗项目所指定的传承人为一至两个。如果能适当地扩展非遗传承人的数量从而组成一个委员会之类的组织，由委员会来行使知情同意权，便有利于解决以上问题。除了通过委员们之间的相互监督来保证同意人恰当地行使知情同意权外，对和知情同意权紧密相关的利益分享权做恰当地设计也能有效地保证其权利的恰当行使。2．利益分享权。为避免“文化掠夺”及滥用非遗的现象，应当确立合理的利益分享机制。即他人在利用非遗之前不仅须征得权利主体的同意，还须向权利人支付一定的费用。当然，并不是所有的非遗都能适应利益分享原则。利益分享的目的并不在于加重非遗利用人的利用成本，而是基于现代知识产权法的思想，在于给予知识创造者一定的保护和激励，从而促进非遗的保护和可持续性发展。因此，他人在使用非遗之前需要事先取得知情同意权，进而通过双方商定的条件进行利益分享，激发权利人保护非遗的积极性。然而，也有大量的非遗在利用、流传的过程中，缺乏经济利用价值，或者并不适于进行经济开发。由于他人对此类非遗不存在利用现象，自然也不用与所有权人进行利益分享。可见，适用利益分享原则的前提条件是非遗具有经济价值，即通过非遗使用、传播和创新能够获得经济利益。然而，我们在通过利益分享原则保障非遗私权利益的同时，还得兼顾其公权性。因为非遗作为人类共同的精神财富及创作的源泉，它在为现代文化的创作提供大量素材的同时，也通过现代文化的创作与传播得到了广泛的传播和发展，而这也正是保护非遗的本质所在。因此，如果对使用人的行为做过多的限制，强化非遗经济利益的保护，反而会不利于非遗的传播和发展。为平衡合理保护非遗所有权人的权利与防止非遗的垄断，对于非遗经济权利须进行合理地限制。对此，我们可以借鉴知识产权法上“合理使用”制度，即在法律规定的情形下，对非遗的适用可以不必征得权利人的许可，也不必向权利人支付使用费。如族群内部成员基于传统或习惯方式使用非遗。但此种限制并不影响非遗权利人的精神权利，如署名权、保护非遗完整权等。此外，为了避免非遗成为某个群体谋取私利的工具，成为“躺在祖宗功劳簿上的懒汉”，对于利益分享所得的支配和使用同样需要作出一定的限制。利益分享所得应仅能用于对非遗的保护支出及对非遗创作显著贡献者的经济补偿。利益分享所得可以由传承人委员会来行使。但是，由于不同种类的非遗的公、私属性及其他方面的特征有所差别，因此不同种类的非遗所赋予的权利内容及保护侧重点是有所不同的。从我国国务院和地方政府所公布的非遗的分类来看，可以将民间文学、民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺、杂技与竞技、民间美术、民俗这八个小类归为一个大类，而手工技艺、传统医药则归入另一个大类。因为第一大类的非遗通常为群体所有，商业开发潜力比较弱，具有较强的公权性，而第二个大类则通常为家族或师门传承，且商业开发潜力较强，私权性较强。对于公权性较强的非遗应侧重保护其精神权利包括署名权（标明来源权），不得歪曲、滥用的权利，不得注册为商标等为现代知识产权制度所垄断的权利；而对于私权性较强的非遗不仅保护其精神权利，同时对于其经济权利也应当赋予法律效力。总而言之，对非遗经济的保护应遵循权利平衡原则，要平衡私权保护与公共利益的关系，平衡非遗创造者、传播者、使用者三者之间的利益关系，从而保护非遗的正当利用。
作者：吕彩霞 邹玉
