一、1912—1931年间的宪法:住宅不受非法搜查的权利
罗敦伟对其中涉及住宅的问题作如下评价:“关于财产权的规定，第七条之下又有三条，不可谓规定得不详细，而第八条又接着规定住宅之保护，附条上又有‘人民住宅，不得驻屯军队……’之规定，对于私有财产之保护，可谓仁至义尽了。”［2］(P678)这表明，住宅不受侵犯权被宪法的多个条文所涉及，也可作为财产权来看待，作为一种特殊的财产给予特别的保护。又如，北京政府时期毕葛德草拟的中华民国宪法草案，第66条规定:“逮捕状之规定人民身体、房屋、文书以及财产，非依法律之规定，不得妄加搜索及逮捕。”第67条规定:“私产公用及屯兵之补偿私人产业，非以法律规定方法，且非根据法律予以相当补偿者，不得取为公用。凡民国海陆军人，及各种人民隶属于民国军队者，非按照法律予以相当补偿，且遵依法定规例施行者，不得住于人民家屋及其产业”。这两条所附的说明显示其参考的宪法蓝本是美国宪法，第66条“根据美国宪法修正(案)第四条，微有更改”，第67条根据“美国宪法修正(案)第五条之规定”［3］。也可以看出，住宅不受侵犯权的问题与财产权密切相关，因为美国第五修正案是关于财产权的，民宅屯兵的问题与其相关，说明对住宅的侵犯涉及财产权问题。二是作为安全权。主要是一些学者和官方起草的草案。梁启超1915年草拟的中华民国宪法草案第11条规定:“中华人民居住之安全，非依法律所定，无论任何人，不得侵之。”［2］(P252)同一时期，汪荣宝草拟的宪法草案与梁启超的基本相同。1925年，《中华民国联省宪法草案》第104条规定:“中华民国人民有保护家宅安全之自由，非经同意，不得侵入之;但现行犯及有特别事变时不在此限。”段祺瑞政府制定的《中华民国宪法案》第132条规定:“中华民国国民家宅安全之自由不受侵犯;但依法律应搜索、检查者，不在此限。”［2］(P779)另外，1923年在讨论《中华民国宪法》(“贿选宪法”)时，李国珍就住宅条款发表意见:“意在住居安宁，故条文规定中……不受侵入或搜索，至于不加自由二字，以居住自由另有……规定”［2］(P545)。这些宪法文本将对住宅的侵犯视作对住宅安全的侵扰，该权利旨在安全安宁而非自由，是一种安全权。只不过又在自由与安全之间模棱两可、含糊不清，称之为“家宅安全之自由”。
二、1936—1946年间的宪法:居住自由与迁徙自由构成权利群
(一)国统区的宪法文本
“五五宪草”在立法院获得通过，由于《建国大纲》规定:“全国有半数省份达致宪政开始时期，即全省之地方自治完全成立时期，则召开国民大会，决定宪法而颁行之。”而当时没有召开国民大会，国民政府制定的宪法性文件不能为国民大会决定并通过，所以是“宪法草案”，但就文本而言具有参考价值。其中第11、12条分别规定了居住自由和迁徙自由，居住自由是指居所不受非法侵入搜索或封锢等，与迁徙自由构成权利群，以显示二者的紧密关联性。1946年《中华民国宪法》。第10条直接将居住自由和迁徙自由规定在一个条文中，“人民有居住及迁徙之自由”，非常鲜明凸显了二者的密切关联性。台湾学术界及司法院将其解释为“住居不受干扰”的自由，也就是一种专属空间，而非行为的自由权，宪法中适用“居住自由”容易使人误解为选择住处的居住自由，所以采用“住居自由的说法”比较合适，第10条规定的是两种不同的人权，即住居自由和迁徙自由［4］(P229)。还有傅肃良、谢瑞智、法治斌、董保城、、曾繁康等学者都将居住自由理解为居所不受非法的侵入、搜查、封锢等。同时，学者们也认为居住自由是身体自由的延伸［5］(P73)，而身体自由是可以涵盖人身自主、居止行动自由，不仅是在住宅之内的人身活动自由，还包括在任意地点的活动自由。居住自由和迁徙自由都是人身自由的一种表现形式，故而构成权利群。
(二)革命根据地的宪法文本
1941年《陕甘宁边区施政纲领》中简略地规定了“居住自由”，“保证一切抗日人民的人权、政权、财权及言论、出版、集会、结社、信仰、居住、迁徙之自由权……”基本上是选择性地列举了一些自由权和迁徙自由，其中包括居住自由。1946年向政协提出了两份宪法草案，其中一份是以“五五宪草”为基础的，规定如下:“人民有居住之自由。其居住处所不得侵入、搜索或封锢，政府和军队未得房主同意不得占用民房。”另外一份则是中国共产党独立起草的，其规定如下:“人民有居住、迁徙及旅行之自由;住宅不可侵犯。”［6］这两份草案显示当时中国共产党对于居住自由、住宅不受侵犯的概念是比较模糊的，第一份草案中，居住自由主要是指住宅不受非法侵入、搜查、封锢、强占等;第二份草案中，居住自由、迁徙自由及旅行自由一并叙述，其实所说的是一项权利，即迁徙自由，居住自由即其中的选择住所的自由。第二份草案中的住宅不可侵犯就是指住宅不受非法侵入、搜查、封锢、强占等。可见，在使用居住自由这个概念时，含义并不一致。但住宅不可侵犯和迁徙自由仍然规定在一个条文中，构成了权利群，体现了二者的紧密关系。
三、住宅不受侵犯权的多重属性及完善措施
住宅不受侵犯权从前述宪法文本表达来看，与不同的权利构成权利群，表明该权利和这些权利的同质或同向性，不同的文本用语本身也可以表达一定的含义，综合来看，住宅不受侵犯权是一种复合型的权利，兼具财产权、自由权和安全权属性，甚至程序性权利属性。
(一)住宅不受侵犯权的财产权属性
住宅不受侵犯权的财产权属性是指住宅作为一个有形物，当属财产的范畴，权利人可以享有全面的支配权利。奥地利学者诺瓦克指出，“‘住宅’一词———或按英国的说法‘家就是我的城堡’———也表明了保护住宅和财产权利之间的相互关系”［7］(P300)。有研究表明，人类对财产的占有欲望与动物占据地盘的本能相近，在动物行为学中，人们认识到“动物已经被束缚在有限的生存空间之内，当然这个空间能为其提供生存所必需的条件”［8］(P77—82)。占有特定的地盘使动物能很好地了解其所处的环境，并形成一系列反射信号，以确保安全地在地盘内摄取生存所需的资源。这些发现验证了一个重要推论:“动物需要拥有自己的地盘不仅仅是为了摆脱食肉动物的威胁以及为自己及后代觅食，而更为重要的是为了繁衍后代。”［8］(P82—84)动物占据一定的活动空间是为了其生存和繁衍的需要，人类对财产的占有也是为了满足人的这种自然需要，活动空间也是一种财产，那么作为人的主要活动空间的住宅，也就可以视为财产。就住宅作为一项财产而言，是人非常重要的一项财产，也是人生存的基础。个人住宅既是一个公民的栖身之所，同时也是个人从自然状态中通过劳动获取财富形成的一种财产权利，作为私人财产，不得受到其他个人或者公共权力的不法或者不当的干预。私权具有相对于政府权力的神圣性，正是因为个人这一财产权的存在，才为个人的居住自由和政治上独立的个体地位奠定了基础。
(二)住宅不受侵犯权的自由权属性
住宅不受侵犯权的自由权属性是指公民支配住宅的自由和住宅内活动的自由。具体来说包括以下内容:一是同意他人进出、停留住宅的自由。这是指公民可以同意他人进入自己的住宅或者要求别人离开自己住宅的自由，或者说是他人未经主人同意不得擅自进入住宅或者经主人要求离开或在住宅内逗留。二是自己进出住宅的自由。这是指公民的住宅不被限制进出，不被强制从住宅中迁出的自由。三是住宅内活动的自由。是指公民在住宅这一私密领域之内的活动一般不受干预，是人自主性的要求和体现。住宅不受侵犯权的自由权属性强调以下价值:第一，满足公民在这个私域内自主自为的需要。住宅作为一个私人空间，是人与社会相隔离的自然屏障。在“社会”中，人的行为一般都要接受“社会”的评价，而在个人住宅这个私域里，几乎完全是自由的，其行为是自主自为的，免受社会及他人评价，尤其是免受法律的评价，因为“法律本身就必须为人们的私域留下空间，这部分内容根本就不属于法律规定的内容”［9］(P273)。第二，满足公民在这个私域内隐私受到尊重的需要。住宅是个人可以享受私生活平安的地方，它通过个人的平安独处而创造着隐私、保护着隐私。正如有学者指出的:“人的躯体需要有个生理的屋。人的精神则需要有个心理的屋。……在白天，人可能戴着一副假面具，但他(她)晚上，回到自己的卧室，即便是6平米的空间，他(她)也该把假面具卸掉，重新找回一个真实的我。所以，每一间卧室应是卸下假面具、露出真实我的私密性很强的建筑空间。”［10］(P115)第三，满足公民在这个私域内张扬其个性的需要。从一定意义上讲，住宅是修养个人身心、挥洒个人情感、张扬自己个性、彰显自己人格的场域。“自古以来，人一直将民宅理解为一个小宇宙，亦即，一个自我世界得以实现的家，因此，人才能在其中定位，并获致一个私密的生活场所”［11］。
(三)住宅不受侵犯权的安全权属性
住宅不受侵犯权的安全权属性是指住宅及其住宅之内的财产安全、人身安全和信息安全等，并延伸出个人对于住宅安全进行自我保护的防卫权。住宅安全在早期社会主要是住宅之内的人身安全和财产安全，正如俗语所言，“夜入民宅，非奸即盗”，“奸”即人身安全受到侵犯，“盗”即财产安全受到侵犯。中国台湾学术界有学者认为:“人民的住居自由，保障人民可以享有一个安宁的居住空间。也就是人民在其所居住的房舍之内可以不受国家公权力违法侵犯，这个保障人民拥有住居自由权利，在其本质上也寓有保障人民生命与财产安全之旨焉，因为家宅往往提供人民生命与财产的保障依据。……因此无故私闯他人住宅者，尤其是在夜间而遭屋主击毙时。屋主往往不必担负刑责。”［4］(P229)在现代社会，随着科技的发展，住宅内的信息安全成为该权利保护的新焦点。住宅不受侵犯权的安全权属性强调两项价值:首先，满足人的自然安全需要。住宅最初之目的就是为人们提供一个栖息、挡避风雨的场所，类似于“动物对巢穴的依赖。在人类社会早期，频遭自然界的危险，建造住宅可以抵御这些自然危险，包括风雨雷电和动物的侵袭，还有疾病的侵扰。《庄子•盗跖》中提到古人为满足自然安全而建造住宅，“古者禽兽多而人少，于是民皆巢居以避之，昼拾橡栗，暮栖木上”。其次，满足人们的社会安全需求。自然人、组织和国家的失范都对个人安全构成威胁，需要一个相对独立于社会的私域来予以保障，住宅就是这样一种私域。早期的住宅窗户很小，而且装有坚固的护窗，一些地方甚至出现碉楼、客家围屋之类异常坚固的、防御色彩浓厚的住宅形式。当今社会也是如此，如防盗门等设施，也是为了加固住宅的防御功能，满足人们对于住宅安全的需要。
(四)住宅不受侵犯权的程序性权利属性
住宅不受侵犯权的程序性权利属性是指该权利依赖特定的程序性保护规则，如美国宪法第四修正案［3］、日本宪法第35条所规定的令状制度等，在宪法文本上通常采用“实体+程序”的规范叙述方式，显示其程序性权利的特点，通过构建正当的程序规则，合理控制公权力对住宅的侵扰。正因为住宅不受侵犯权的多重属性，追求不同的价值，其法律保护就必须予以充分考虑，而实践中通常是作为一种自由权来加以保护，忽略了其他的权利属性，法律保护措施主要有以下问题需加以完善:一是程序性保护规则欠缺。中国刑事诉讼法对住宅的搜查共涉及五个条文的规定，其中有一条是科以公民配合侦查的义务，所以实际上只有四条，对搜查对象、搜查证、在场、笔录等问题分别作了规定，整个条文比较粗略，法律保障是很欠缺的，没有规定公共场所和住宅应采用不同的搜查程序。对住宅的刑事搜查程序违法时缺乏救济和制裁。在中国传统上认为侦查权属于广义的司法权，接受检察机关的监督，所以在行政诉讼中，受案范围明确排除了刑事侦查措施和行为，也就是说对搜查行为不服，也不能通过行政诉讼来救济。检察机关的监督由于缺乏具体的法律规定而无法操作，受到非法搜查侵害的被搜查人提出申诉、控告是检察院进行侦查监督的一种重要途径，但这只是原则性的规定，没有可操作性的规定。在刑事审判中，对于搜查的违法制裁没有建立非法证据排除规则。二是对安全权中的精神安全保护不足。尽管2012年1月1日实施的《行政强制法》首次明确规定了夜间和节假日一般禁止执行制度，但中国的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都未认可这一制度。另外，中国刑法对入户盗窃的规定，主要是以盗窃金额作为入罪的标准，即从财产安全的角度定罪量刑，显然没有考虑该权利中的精神安全因素，司法实践中往往将其转化为非法侵入住宅罪，精神安全的保护亟待法律予以明确认可。三是对财产权属性保护不力。一段时间以来，有关住宅强拆事件频频发生，由此引发了激烈的社会矛盾和冲突。尽管2011公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》对规范住宅征收有很大的作用，但还是不乏强拆住宅的事件，故对住宅这种作为维护人的基本生存的财产迄今仍确乏根本的法律保障。
作者：黄利红 单位：三峡大学
