一、言论自由与出版自由的保护范围
第一，言论自由的主体就是表达言论的人，一个言论通常由一个主体表达，而出版自由的主体则相对复杂，除了出版机构本身作为法人可以成为主体，〔2〕一些参与出版活动的自然人也可能成为主体。第二，除了权利主体，出版自由还保障了独立的出版法人所必需的人事和组织权力以及物质和技术基础，后者主要包括软硬件设施和设备，而这些并不存在于言论自由的保护范围中;第，出版过程与表达言论过程之间存在着天然差别。在言论自由领域，个人通过大脑接收信息后将其储存、思考、整理、升华，最后可能会向外界表达，国家对公民言论的限制和影响只可能通过阻止其接收信息或者掩盖、篡改信息以及阻止言论表达或限制言论传播得以实现，在权利主体接收信息之后到表达言论之前的阶段，国家无法对言论自由进行任何影响;而在出版自由领域，一条新闻的报道通常要经过一个相对复杂的过程，不仅在获取信息与传播信息阶段，而且在中间的编辑、出版和印刷阶段，国家均可能对出版自由施加各种消极影响，一些主体在该阶段可能还享有特别的权利，对于出版自由而言，这一中间阶段是整个出版过程的重要环节。虽然出版自由与言论自由的保护范围有着彼此独立的部分，但二者又密不可分，特别是在内容的保护范围方面，二者有着诸多类似之处，许多针对言论自由的理论也适用于出版自由。
二、出版自由保护范围的界定
为了从不同角度完整的界定出版自由的保护范围，我们分别从出版物、出版组织、出版过程、出版内容和出版自由的主体这五方面展开分析。
(一)出版物
出版物不仅包括书籍、报刊、传单等公开发行的传统印刷品，还包括音像制品、电子出版物等现代出版物。互联网出版活动虽然未通过实体出版物传播信息，但同样受到出版自由的保护。定期出版物、不定期出版物与一次性出版物均属于出版自由的保护范围。
(二)出版组织
出版企业享有独立安排和规定内部组织的自由，包括企业内部的全部人事安排、实物支配权、财政权等。这一自由是出版企业不依赖于国家且不受国家干预的前提。国家对组织自由的限制通常能够间接影响出版内容，且较之于其他限制手段还具有很强的隐蔽性。
(三)出版过程
宪法保护了出版自由的整个过程，包括获取信息、编辑信息、发布信息以及信息被公众接收这一系列环节。1.获取信息阶段出版工作开始于获取素材。对于出版自由的主体而言，获取信息的权利受到出版自由权而非知情权或信息自由权的保障，出版自由不仅包括从普遍公开的来源中获取信息的权利，还保障通过采访、调查等方式获取信息以及不透露信息来源的权利。对于民主政治而言，政治性报道具有格外重要的意义，而这方面所需要的信息主要来自公权力。由于操纵公权力的人同样具有利己的本能，因此他们本意上并不希望那些可能会受到公众批评的行为暴露在阳光下。但既然宪法规定国家的一切权力属于人民，那么这类信息并非公职人员的私有财产，其产权应属于社会大众。〔3〕民主原则要求每一位公民都享有对公权力的监督权，而监督的前提就是公权力原则上负有信息公开义务，至少专职记者在公权力面前还应享有公开信息的主观请求权。〔4〕即使某些信息确实不宜公开，保密也只得是手段而永远不得成为目的。公权力的信息公开是常态，信息保密是例外，不公开信息必须提供正当理由并证明公开信息会对公共利益或他人利益构成不成比例的损害。一般来讲，信息涉及的地域和群体范围越广，牵扯的利益越重大，公权力就越负有信息公开义务。信息公开程度是检验政府部门法治和服务水平的重要指标，运转良好的部门不会抵触信息公开，反而会适应甚至欢迎信息公开。〔5〕如果记者希望获取的信息来自私人，那么问题的解决方式则有所不同。作为基本权利主体，私人若不希望公开所掌握的信息，其权利(比如隐私权)则会与记者的权利产生冲突。在平衡利益冲突时，原则上越是公众人物，隐私权受到保护的强度就越小，即适用公众人物隐私权适当减损原则，〔6〕因为他们通常是自愿进入公共领域的。照此，对于少数非自愿性公众人物(比如那些并不存在成为公众人物的主观意图，而仅基于某一重大或特殊事件而被公众所熟知的人)不得适用该原则。另外，当知情者仅在匿名的情况下才希望向记者或编辑提供信息时，双方之间的信任关系必须受到保护，记者或编辑有权不透露信息的来源，这一权利是今后获取其他信息的前提。〔7〕2.获取信息与传播信息之间的阶段在记者或编辑搜集新闻素材之后，编辑部门可能会将信息进行储存、筛选、整理、审查和校对，如果是纸质出版物，编辑将处理完成的信息转交给出版部门，再经过印刷程序，最终出版物得以公开发行。既然在获取信息与公开信息之间存在一段时间和空间的距离，那么国家在这一阶段则掌握着诸多限制出版自由的手段，例如可以阻止提供出版印刷所必需的设备和技术。与此相应，在这一阶段，物质、技术、出版专业等领域均应被纳入保护范围，保护范围可能还包括出版企业的一些商业、技术和编辑机密，〔8〕因为上述内容均是实现出版自由的前提条件。3.公布和传播信息阶段出版自由不仅保障出版内容的公开，而且保障公开的时间、地点、方式和手段。在发布信息之后，出版自由还保障所发布的信息被未参与出版活动的较大范围群体所接收，否则宪法对于前几阶段的保护将失去意义，甚至可以说宪法保障出版自由的主要目的就是保障出版内容能够让公众获知。与此相应，国家限制出版自由的根本目的并非阻止信息的发布，而是阻止信息被公众接收，国家之所以通常在信息传播之前采取限制手段，是因为这样往往能够以最简单有效的方式实现限制的目的，毕竟多一次信息传播就意味着增添了一分实现限制目的的难度。虽然知情权或信息自由权也涵盖了对他人获知出版内容的保障，但它们保障的是信息接收人的权利，而非出版自由主体，而国家阻止或影响信息接收人获知出版内容的行为不仅构成对信息接收人基本权利的限制，还构成对出版自由主体的限制。在不少情况下，出版自由主体选择公开信息时机和传播信息方式的目的是使出版内容的传播范围尽可能广泛且达到最佳传播效果，因此对出版自由的保护还包括对出版内容传播范围和效果的保护。〔9〕
(四)出版内容
在讨论出版自由的保护范围时，出版内容是核心问题，因为出版自由是否受到国家的限制主要取决于出版内容。在此需要强调的是，为了能够使基本权利提供更为充分的保障，避免预先将一些本应受到宪法保障的行为排除出保护范围，至少对于出版自由这类对个人以及整个国家和社会都具有重要意义的基本权利而言，在界定保护范围时不必考虑行使基本权利是否损害了公共利益或他人利益。而根据上文阐明的审查基本权利是否受到侵害的个步骤，纳入保护范围的行为未必最终能够在宪法上得以主张，基本权利主体的请求权最终是否受到宪法认可取决于与其冲突的宪法价值的重要性和利益权衡的结果。照此，一切有助于发挥出版自由功能的内容均应被纳入保护范围，仅在审查国家限制出版自由的宪法正当性时，才需要将那些挑衅的、具有煽动性和侮辱性的出版内容与其所损害的法益进行权衡。正如上文所言，在内容的保护范围方面，一些适用于言论自由的理论同样适用于出版自由。针对言论自由，美国学者Emerson总结出了四项功能:第一，实现自我(self－fulfillment);〔10〕第二，增进知识和追求真理;第，健全民主程序;第四，维持社会的稳定与安全。〔11〕我国学者甄树青曾经总结过表达自由的九项功能:健全人性、探索真理、弘扬民主、疏导社会、昌盛文化、捍卫自由、和平亲善、娱乐大众和润滑经济。〔12〕整合这两种总结，笔者认为可以将言论和出版自由的主要功能归结为四项:第一，表现自我和完善人格;第二，增进知识和追求真理;第，健全民主程序;第四，推动经济发展与繁荣文化艺术。〔13〕其中，第一项功能属于对权利主体的作用，而后项功能则更多涉及对国家和社会的作用。1.表现自我和完善人格Emerson指出美国联邦最高法院大法官WilliamO.Douglas是“表现自我说”的先驱者。依照该说，言论自由的基本价值在于保障个人发展自我(self－development)、实现自我(self－re-alization)、完成自我(self－fulfillment)，即保障个人自主及自由的自我表现(self－expres-sion)。〔14〕众所周知，自由对应的是责任，任何人都必须为其施展自由的结果负责，自负其责可以使人具有独立思想与品格，能够更加理性的行动，而不同观点之间的理性争论可以使人性得到升华，人格得以提高，正可谓“唯有不同文明间的对话才可能塑造人格。”〔15〕事实上，出版自由同样可以发挥表现自我和完善人格的作用。虽然界定出版自由的主体较之于言论自由更为复杂，但即使我们仅将权利主体局限于出版企业这一法人，表现自我和完善人格同样具有重要意义，毕竟宪法将法人视为基本权利主体的目的仍是保护自然人，而非法人本身。与一般性言论相同，出版物也是人与人之间交流的媒介，而且出版物通常比一般性言论传播范围更广，借助出版物进行表达往往经过了表达人更多的思考，因此出版自由比言论自由更能发挥权利主体在思想和精神领域施展人格的作用。不少学者可能会认为，既然出版物的传播范围比个人言论更广，那么在公开其内容之前，权利主体应当负有更多谨慎义务，但笔者认为这一问题不应当在保护范围部分讨论，而应在审查限制出版自由的正当性时予以考虑并将出版自由所蕴含的利益与出版内容所损害的利益进行权衡。如果我们将目光集中在出版自由对权利主体的这一作用上，那么一切有助于表现自我和完善人格的出版内容均属于保护范围，在此并不考虑表达的动机，无论表达是有偿还是无偿，无论出版内容是否出于商业利益等个人目的。〔16〕但这并不意味着全部出版内容均有助于表现自我和完善人格，至少可以被证明的谎言不应受到宪法保护，包括故意做出与事实不符的陈述或与内心真实想法不同的见解。有些学者可能会认为任何人都享有说谎的自由，比如为了换取某种利益而说谎。但不能忽视的是，说谎并非人的基本需求，通常只有表达内心的真实想法才可能施展个人的精神人格，更重要的是全部基本权利的基础是人的尊严，而说谎是否符合人的尊严是非常值得怀疑的，〔17〕至少在法律上并不存在所谓“善意的谎言”。在保护强度问题上，陈述客观事实和发表主观见解虽然都受到出版自由的保护，但前者仅为语言成果，后者还包含了个人的主观价值判断，属于思想成果，更多体现了权利主体的自我价值，受到宪法保护的强度更大。〔18〕2.增进知识和追求真理新闻自由思想的奠基人之一弥尔顿认为，言论自由是达致真理的途径。此后，英国著名哲学家约翰·斯图亚特·密尔继承了弥尔顿的观点，认为真理越辩越明，只有让各种不同意见彼此争执冲突，彼此互补，才可能使各自存在的部分真理有机会发展成为完全的真理。〔19〕1919年，美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯将密尔的理论引进美国，在判决的不同意见中提出言论的“自由市场论”。依据该理论，在经济领域，市场竞争可以使产品和企业优胜劣汰从而促进经济的发展，而在自由竞争的言论市场中，民众同样会做出理性的判断，经过一段时间的争论，谬论会像劣质产品一样被淘汰，我们会不断接近并最终找到真理。如果我们相信消费者在辨别和筛选商品时的判断力，就没有理由不相信公民在辨别和筛选信息时的判断力。如果支持这一理论，那么应当承认那些普遍被认为错误的表达内容均属于出版自由的保护范围，除非可以证明表达人故意为之。若出版内容是对事实的陈述，则必须考虑到在当前这样一个愈发复杂的社会中，不仅“耳听为虚”，“眼见”都未必“为实”，那些基于失误或缺乏经验而造成的不真实报道不得被排除出保护范围，否则基本权利将会在一定程度上转化为基本义务。较之于事实陈述，见解表达的正确性则更难在短期内得到证明，今天的真理可能就是明天的谬论，反之亦然，因此任何人都不得垄断真理。〔20〕然而不能否认，与其他任何理论一样，追求真理说同样存在一定的局限性。在文化艺术、日常生活等领域，诸多观点没有对错之分，比如哪一画家水平更高的问题，因此并非所有领域都存在真理。但即使在这些领域，自由讨论也可以使人在增长知识的同时增进了解甚至减少分歧。如果说在能够达致真理的领域中，争论发展的大趋势是观点的多样性逐渐减少，那么在无法达致真理的领域中，保持观点的多样性恰是维持社会多元化所必须的。需要强调的是，某种言论之所以具有价值并受到宪法保护，是因为其对表意者本身具有价值，而非对他人或社会具有某种功用，〔21〕否则旨在实现主体利益的基本权利将具有义务属性。因此，认可追求真理说不得导致出版自由仅保障那些有助于追求真理的出版内容，该说仅意味着有助于追求真理的出版内容受到宪法保护的强度更大。3.健全民主程序健全民主程序说首先由美国学者亚历山大·米克尔约翰(AlexanderMeiklejohn)提出。〔22〕依据该说，既然自由公开的讨论是做出理性决定的前提，那么公众畅所欲言有助于更好的行使民主权利，具有保障和促进民主政治发展的作用。具体而言，在反映民意、选举公仆、参与决策、监督权力等民主环节中，实现言论和出版自由是不可或缺的前提条件。〔23〕与追求真理说类似，认可健全民主程序说同样不得导致将出版自由的保护范围局限于民主政治内容。〔24〕更何况一些商业性出版内容虽然对民主政治没有直接促进作用，但却可以满足出版企业的营利需求，如果出版企业在国家面前不具备经济上的独立性，那么新闻出版业将无法真正发挥健全民主程序的作用。虽然言论和出版自由被归入宪法基本权利章节意味着制宪者将保护个人自由置于首要位置，但根据对宪法文本的体系解释，将言论和出版自由与其他“政治自由权”写在同一条款中，表明制宪者意识到一些言论和出版内容同时具有民主政治意义，具有这类意义的言论和出版内容受到宪法保护的强度更大。当然笔者并不否认，对于民主政治没有实质促进作用的言论和出版内容可能对于人类和社会的发展也很重要，但健康完善的民主政治可以保障其运作，而民主政治一旦瘫痪，一切公权力都将无法在良性轨道上运转，公民的全部基本权利均无法得到保障，国家和社会的各个领域都无法可持续发展。4.推动经济发展与繁荣文化艺术出版自由可以通过娱乐报道、广告、商业资讯等出版内容以及出版、印刷、销售等出版过程促进经济发展，并通过出版和传播文化艺术作品促进文化艺术领域的百花齐放。〔25〕由于文化和艺术领域通常不存在唯一正确的真理，因此这一功能并不属于追求真理说。基于与追求真理说和健全民主程序说类似的原因，出版自由的保护范围不得局限于有助于推动经济发展和繁荣文化艺术的出版内容，但能够发挥这一功能的出版内容受到宪法保护的强度会增大。5.小结根据上文分析，出版内容是否受到宪法保护应当取决于其对权利主体是否有价值，一切有助于权利主体表现自我和完善人格的出版内容均属于出版自由的保护范围，即使其对于增进知识和追求真理、健全民主程序以及推动经济发展与繁荣文化艺术没有任何促进作用。反之，谎言即使有助于实现这项客观功能，也不会受到宪法保护，因为出版自由首先是个人的基本权利，保护范围必须符合“人的尊严”这一基本权利的核心内涵。但只要不是谎言，具有见解性的以及对项客观功能具有促进意义的出版内容受到宪法保护的强度更大。
(五)出版自由的主体
出版自由的主体是出版自由保护范围的又一关键问题，因为作为一项基本权利，出版自由首先保障了人的利益，而且在宪政国家，确定权利主体对宪法诉讼具有重要意义。虽然作为私法人的出版企业可以且应当成为出版自由的主体，但私法人成为主体并不意味着相关的自然人会丧失主体资格。在出版自由问题上，由于各自然人所起的作用差异很大，甚至有些可能成为主体的自然人根本不属于出版企业(详见下文)，因此界定出版自由的自然人主体极为必要。若将权利主体的范围最大化，即将在各出版阶段对实现出版自由起到促进作用的人均视为主体，则会导致传播出版物的书报亭老板都属于出版自由的主体，而这肯定不是制宪者的初衷。德国学者Schneider认为，出版自由的主体包括法律关系上全部或部分隶属于出版企业的所有自然人，〔26〕但持这一观点一方面会将出版企业雇佣的设备维修工人纳入主体范围，另一方面却将那些不隶属于出版企业而仅与其存在定期合作关系的记者或专栏作家排除出保护范围，这显然也不够合理。笔者认为，与其他基本权利一样，出版自由的主体范围并非一成不变，需要在个案中针对个人具体行为做出判断，但我们仍然可以根据上文的分析找出一些界定标准。不言而喻，出版自由主体外延的界定必须以出版物以及出版过程为依据，只有在这一范围内活动的人才可能成为出版自由的主体。然而在这一范围内又应如何做出进一步界定?出版自由属于精神领域的自由权，出版自由的主体主要通过出版内容的传播来表现自我和完善人格，而国家是否会限制出版自由同样主要取决于出版内容。因此，只有参与安排或能够影响出版内容的人才可能成为出版自由的主体，而经营性或技术性工作属于辅助性活动，从事这类工作的人不应属于主体范围。〔27〕可见，在判断出版自由的主体时必须审查和界定所涉及个人的任务范围。首先我们讨论一下出版商是否属于出版自由的主体。在此，无论是独立经营的企业所有者还是被聘用的企业经营者均被我们视为出版商。德国学者Mallmann认为，出版商的行为仅影响商业经营领域，通常不影响出版内容，因此并不是出版自由的主体，其只能援引职业自由权。〔28〕但一般而言，出版商除了决定整个企业的组织、管理、经营等事务，往往还会宏观上决定出版物的风格和出版内容的基本方向，甚至对于出版细节都要过问和干预的出版商也是存在的。试想:有几个出版商丝毫不关注出版内容甚至通过契约将自己的权力限制在商业领域?即使确实存在这样的出版商，其对于出版内容至少也具有间接但又是决定性的影响力，毕竟整个企业的物质基础由其决定或受其影响且全体员工由其录用。因此，出版商无论如何都要为出版物的内容负责。除了社论这类由编辑部自己创造素材的情况，大部分新闻信息和素材都来源于记者。记者对出版内容具有直接影响，属于出版自由的主体。出版物上的文章作者和被采访者通常也属于出版自由的主体，但若被采访者表达的言论未原文呈现而是被引述，那么其不属于出版自由主体。〔29〕对获取的素材进行筛选、加工和整理以及对出版内容进行规划和设计通常是编辑的任务，编辑工作是整个出版过程的核心环节。责任编辑在所负责的范围内直接参与文字和图片的制作，即在一定程度上享有自主决定出版内容的权限。总编通常领导和监督责任编辑的工作，在与出版商所缔结契约的范围内享有出版内容的最终决定权，甚至可能决定出版物的基本方向和风格。可见，总编和责任编辑在各自所能影响的范围内均是出版自由的主体，〔30〕无论是专职还是兼职，是长期还是临时聘任。当然在某些出版企业中，记者、作者和编辑可能是同一主体，甚至出版商可能同时还是总编。与上述人员不同，通常仅负责经营、技术及其他事务性工作的人员不属于出版自由的主体，具体包括出版企业的会计、办公室助理和秘书、排字和印刷人员、维修和护理机器设备的员工等。这当然不意味着国家阻止维修工人维修出版所必需的机械设备并不构成对出版自由的限制，只是在这种情况下，出版商可以援引宪法出版自由条款进行防御，而从事上述辅助性工作的人员只得援引宪法的劳动权或职业自由权条款。同理也适用于设法将出版物传到读者手中的发行商以及书报亭老板。综上所述，出版商、记者、作者、被采访者以及编辑原则上属于出版自由的自然人主体，但这仅属于通常情况，我们仍然需要在个案中结合具体情况进行分析，比如上述主体未必每次都能对出版内容产生影响，而一些原则上不属于主体范围的人也可能参与了出版内容的设计和安排。
三、出版自由与其他基本权利的竞合
在探讨基本权利的保护范围时，一个无法回避的问题就是基本权利的竞合。由于出版自由属于精神领域的基本权利，因此对于一些权利主体而言，出版自由会与言论自由等其他精神领域的基本权利产生竞合。此外，出版自由同时结合了物质、技术等方面的因素，而这些因素与精神因素密不可分，例如国家可以通过破坏出版企业的经济独立性实现影响出版内容的目的，因此出版自由还可能与劳动权或职业自由权产生竞合。对被采访者而言，出版自由经常与言论自由产生竞合。既然被采访者仅针对记者的采访表达言论且在表达时已经知晓言论可能会通过出版物向公众公开，那么此处言论自由权的构成要件完全涵盖了出版自由权的构成要件，即出版自由权在言论自由权面前具有逻辑上的特别性(lo-gischeSpezialitaet)，〔31〕根据特别基本权利优先原则，应援引出版自由。类似情况也适用于业余作家。对出版商、记者、职业作家和编辑而言，行使出版自由的同时还行使了职业自由。在市场经济中，这些主体的出版自由与他们的职业自由，特别是与出版商的经营自由具有一致性。出版业属于以内容竞争为主，经营竞争为辅的行业领域，出版企业可以通过提高出版内容的吸引力来扩大销量，而出版企业盈利越多，就意味着读者越多，信息传播越广，出版自由功能的实现效果越好。由于出版自由权在职业自由权面前同样具有逻辑上的特别性，因此我们不必考虑职业自由。
四、结语
1949年以后，我国的四部宪法均规定了出版自由，但至今尚未制订一部统一的《出版法》，对出版业的规制仍主要以国务院颁布的法规以及原新闻出版总署等部门颁布的规章形式做出。而根据本文的分析，这些法规和规章所针对的个人自由绝大部分均属于宪法出版自由的保护范围，甚至所涉及的一些出版内容受到宪法保护的强度还比较大，因此必须要对其进行宪法正当性审查，以维护宪法权威。
作者：陈征 单位：北京师范大学法学院副教授
