一、国有公司、企业性质的认定对于定罪量刑至关重要
针对本文前述，公司、企业单位犯罪或其工作人员犯罪是否构成上述罪行，公司、企业的性质认定涉及到罪与非罪或此罪与彼罪的区分。比如“单位受赌罪”、“私分国有资产罪”犯罪主体为国有公司、企业，非国有公司、企业则不能作为犯罪进行处理;再如贪污罪与职务侵占罪区别也在于犯罪主体，前者为国有公司、企业工作人员，后者为非国有公司、企业工作人员，其法定最高刑前者为死刑，后者为15年有期徒刑;同理，再如受贿罪及公司、企业人员受贿罪，法定最高刑也是死刑与15年有期徒刑的区别。因此，可以看出，在刑法中区分犯罪主体是否是国有公司、企业或其工作人员，对于区分此罪与彼罪、罪与非罪的分水，具有相当重要的意义。然而，国有公司、企业性质的认定，在理论界有着不同的观点。从目前的理论和实践而言，对于刑法意义国有公司、企业性质的判断，统一的观点是，国有独资公司、国家全资企业是属于国有公司、企业性质，但是对于国家参股公司是否属于刑法意义上的国有公司性质，存在着争议，具体而言基本观点有全部说、部分说、否定说。全部说认为国有控股公司由于国有资本对公司具有控制支配力，所以认为其为刑法所述的国有公司、企业。部分说认为只有国家绝对控股的公司才属于国有公司，国家相对控股公司由于股权处于变动不居的状态，其他股东可以通过股权转让而成为绝对控股股东，所以认为不是国有公司性质。否定说认为国家控股公司不属于国有公司，国有公司仅指单一国有资本组建的国有独资公司。因此，对国有公司、企业性质的不同认定，理论界不同的理解，会产生对于同一主体行为在法律认定上处于截然不同的状态，甚至是此罪与彼罪、罪与非罪的实质性差别。那么，显然大相径庭的观点被不同的理论界或者不同的法律实施者所采信，则会导致对同一案件截然相反的处理后果。笔者在此比较认同第三种观点，即否定说，这一观点，从我国《宪法》、相关民商事法律法规、相关行政法律法规、刑事法律法规规定，以及从理论角度分析，都可以得到支持和印证。
二、刑法上的国有公司、企业仅指全部资本为国有的公司、企业
笔者认为，涉及到触犯刑律，与人的最基本权利—自由权相关，国有公司、企业性质的认定，应从法律的规定上进行考察，而不是从经济学层面上或者从日常通说上进行考察，必须特别分清国有公司、企业与国有资本参股、控股的公司、企业之间的界限。认同否定说观点的依据主要在于:
(一)从我国根本大法《宪法》层面考察《中华人民共和国宪法》第七条规定:“国营经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展”。也就是说，国有财产属全民所有。而只有部分国有资产的股份有限公司或有限责任公司的财产所有权的最终归属，应按其投资主体的性质而定，不同的性质分属于不同的主体，因而，我们也就不能不分公有、私有、集体、民营或个人的认定为国有公司、企业。
(二)从民商事法律方面进行考察《中华人民共和国民法通则》第七十三条规定“国家财产属于全民所有”。从这一规定我们也可以看出，它是对宪法的进一步解释和落实，与宪法的规定相辅相成。那么，国有公司、企业中也不可能包含集体、民营或个人财产。在《公司法》中，一人有限公司和国有独资公司在有限责任公司一章中分开且并列的两节特别规定，两种公司同属有限责任公司，仅存在股东是国有和非国有的差别。因此，也能证明一人公司的经济性质不是国有。而股份有限公司更是被编入独立的章节，这说明，无论是一人有限公司还是股份有限公司，与国有独资公司都是不同性质的，三者是并列的关系。由此可以看出，在《公司法》中，将一人公司、国有独资公司、股份有限公司并列，就说明三中经济组织在性质上是有区别的。2003年5月27日国务院公布实施的《企业国有资产监督管理暂行条例》2003年国务院令第378号第二条规定国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理，适用本条例;第五条也是将国有、国有控股企业、国有参股企业进行并列规定;2009年5月1日起实施的《企业国有资产法》第五条规定:本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。此条规定是将国有独资公司、企业，国家控股、参股公司合称为国家出资企业，而不是非国有公司、企业，可见国有公司、企业的定性不能采用肯定说的观点。再如:《中华人民共和国审计法》、《党政主要领导和国有企业领导人员经济责任审计规定》等等。
(三)从行政法律法规方面进行考察国家统计局、国家工商行政管理总局颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定》第三条规定“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第二十六条规定:登记主管机关根据申请单位提交的文件和章程所反映的财产所有权、资金来源、分配形式，核准企业和经营单位的经济性质。那么，公司、企业从以上规定可以看出，国有企业是由国家出资设立的一元化的经济体制类型，资金来源为部分由国家投资，部分来源于其他企业、组织、团体或自然人的经济组织不能认定为国有企业。从此可以得出否定说的观点。
(四)我国刑事法律法规对国有企业、公司的相关规定和解释1．最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释阐明了国有公司、企业只能是单一国有资本组成的公司企业。2001年最高人民法院审判委员会在对重庆市高级人民法院请示的批复，即《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》。意见中阐述了两方面内容，一是将国有资本控股、参股的股份公司与国有公司、企业并列进行了规定，这就说明了国有资本控股、参股公司与国有公司、企业不存在相互包含的关系，也就是说二者是属于两种性质不同的公司、企业，是泾渭分明的，是相互独立单个存在的;另一方面讲到在公司、企业中只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员才属于国家工作人员，那么除此之外，就不能按照国家工作人员论处，也就是当作为犯罪主体时，应当不同对待，不同定罪量刑。从此处分析，我们也可以得出国有资本控股、参股公司本身不属于国有公司、企业的范畴。2．2003年最高人民法院发布了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，其中对公司、企业中国家工作人员的范畴又进一步进行了阐述:一是要经过委派，即经过国有公司、企业委派，二是从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，符合这两项条件才可以以国家工作人员论;另外，对于改制的国有企业，只有代表国有投资主体行使监督、管理职权的人才能认定为国家工作人员。那么，同理，同上，这也就进一步说明国有参股、控股公司不属于国有公司、企业。本文来自于《法制博览》杂志。法制博览杂志简介详见
(五)利用反证法，若将国有控股或者参股的公司、企业认定为国有公司、企业性质，那么反而得出自相矛盾的观点，从而证明国有控股或者参股的公司、企业并非刑法上所讲的国有公司、企业在许多观点论证过程中，反证法也是经常采用的一种论证方法。为此，我们假设这一样一个前提，就是我们需要论证的观点相反的观点，即假设国有控股或者参股公司、企业为国有公司、企业，从这样一个前提我们继续往下推论，我们可以得出国有控股或者参股公司从事公务的人员全部为国家工作人员，其中必定也包含了由集体、民营或私人资本委派到国有资本控股或参股的公司、企业担任高级管理人员职务的人员，那么其利用职务上的便利，收受贿赂或者侵占本单位财物或挪用企业资金，应该按照受贿罪、贪污罪或者挪用公款罪定罪处罚，其原因就是他们所在公司性质为国有公司、企业。然而，这样我们却得出了一个荒谬的结论，也就是代表集体、民营或私人资本利益的人，对其集体、民营或者私人资本的管理却是一种公务行为，这显然与我们的基本理论相悖。从反面的观点假设得出了一个荒谬的结论，因此，我们可以认为国有控股或者参股的公司、企业不能认定为刑法中所规定的国有公司、企业。综上所述，笔者在此认为:将国有控股、参股公司列入国有公司、企业，是对刑法所作的不适当的扩大解释，既没有法律依据，也违反了现行为医学论文有法律规定，也不符合刑法理论要求。
作者：曹红程 单位：中交第一航务工程局有限公司
