１ 《意见》违反上位法的相关规定
1.1《意见》违反《中华人民共和国招标投标法》的规定
1.1.1住建部调整建设工程招标范围存在越权行为
２０００年１月１日实施的《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：建设工程必须招标项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准执行；国务院办公厅印发的《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国发［２０００］３４号）对住建部在招标投标职责也作出了规定。根据规定建设工程招标范围和规模标准的调整不是住建部的法定职责，建设行政主管部门对建设工程的招投标只负有监督职责。因此，住建部在《意见》中调整建设工程招标范围，不仅法无授权而且还有越权的嫌疑。
1.1.2违反必须通过招标发包的规定
《招标投标法》规定对“关系社会公共利益、公众安全项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。法律并没有按照投资来源划分和界定必须招标的项目，无论是国有资金还是非国有资金投资，只要所投资项目属于此类工程，不仅要招标发包而且还属于依法必须招标的范畴。住建部《意见》中所称建设工程是指房屋建筑和市政基础设施工程，显然包含有关系公共利益和公众安全的建设工程项目，不通过招标而由投资人直接发包违反了《招标投标法》的相关规定。
1.2违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定
《招标投标法》实施１２年后，为解决建设工程招标投标过程中一些亟需解决的突出问题，国务院又颁布了《中华人民共和国招标投标法实施条例》。《条例》列出了依法必须招标、可以邀请招标以及可直接发包的情形。而非国有资金投资的建设项目既不属于《招标投标法》第６６条规定的可以不进行招标的特殊情况，也不属于《条例》所列出的可以不进行招标发包的情形，所以不通过招标发包是违反《条例》规定的。
２ 《意见》与现行部门规章不协调
2.1与原国家计委３号令不协调
根据《招标投标法》的授权，原国家计委在２０００年５月１日以国家计委３号令的形式发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》，其中第二条对“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围进行了界定。工程实践中对公用事业项目通过ＰＯＴ、ＰＴ、ＰＰＰ等方式国家允许非国有资金投资，属于依法必须招标发包的项目。住建部的《意见》显然与原国家计委３号令规定的必须招标的范围不一致、不协调。
2.2与七部委３０号令不协调
２００３年原国家计委、建设部等七部委以３０号令联合颁布了《工程建设项目施工招标投标办法》，２０１３年３月国家发展改革委、住建部等七部委根据新颁布的法律法规又对３０号令进行了修订，自２０１３年５月１日起施行。新修订的３０号令规定，工程建设项目符合原国家计委３号令规定的范围和标准的，必须通过招标选择施工单位。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。住建部等七部委共同作出的规定，如果仅由住建部一家的《意见》就改变显然不合适。
３ 立即实行非国有资金投资主体自主决定建设工程发包方式的时机尚不成熟
3.1实施非国有投资自主选择发包方式应解决合法性缺失问题
正如以上分析那样，在有关招投标上位法没有修订的背景下，出台与上位法相悖的规定存在合法性缺失问题。因此建议有关部门应先做好顶层设计，修改现行法律法规，再由各相关部门共同发布有关规定实施，避免实施过程中在执行层面产生混乱。
3.2自主发包的配套法律制度尚不健全
住建部在《意见》中在提出“试行非国有资金投资建设工程是否采用招标方式发包”的同时，还明确要求“积极开展试点”“总结试点地区的经验，条件成熟时向全国推广”。住建部所说“总结试点地区的经验”应当既包括完善招投标监管法律法规方面的总结，也包括工程实施后工程监管方法与手段方面的总结。所以应先选择小范围的地区试行，试行过程中发现问题及时制定政策加以规范，总结出可以复制的经验再推行，避免出现执行、监管方面的困局。
曾有人指出，现行法律法规对建设单位的约束乏力，道德层面的约束大于法律方面的制约。一旦建设单位违规发包，法律法规对其制约措施、手段很乏力。有研究认为法律制度建设的滞后，是导致工程建设市场秩序混乱的主要原因，也是招投标中陪标、挂靠、串标等不正当行为的根本所在。实践中建设单位采用肢解发包、订立阴阳合同、指定分包、随意压缩合理工期、拖欠工程款等现象经常发生。这些工程发包过程中出现的违规违法问题并不是国有资金投资建设工程所独有，非国有资金投资（比如集体所有项目的投资）同样存在。所以在当前法律制度尚不健全的情况下，实行由建设单位自主决定是否招标发包对建筑市场的治理不仅无益，还可能因存在暗箱操作破坏公平、公正，进一步扰乱建筑市场秩序，加剧腐败滋生，不利于建筑市场的良性竞争，危害整个建筑行业的健康发展。这也增加了建设项目的安全质量风险，更与住建部的初衷背道而驰。
住建部《意见》强调，非国有建设单位要将工程发包给具有资质的承包单位。这一要求在《建筑法》《招标投标法》中早有规定。但是招标实践中评标委员会进行严格的资格审查，尚无法避免一些个体采用挂靠施工、借用租用资质以法人的名义参加工程建设活动（有的就是与建设单位串通所为），这条规定究竟能执行到何种程度、在实质上起到多大作用还不好说。住建部２０１４年８月４日印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处管理办法（试行）》（简称《查处管理办法》），对违法、违规行为的认定、查处及处罚措施作出了规定。但受传统文化影响，人们在日常经济活动中仍热衷于“攀关系、找门路”，在诚信经营的氛围尚未完全形成的当下，是否又出现新的权力寻租现象，也是一个不能忽视的问题。工程实践表明挂靠、借用租用资质承揽工程的查处存在取证难、认定难的问题，何况由建设单位直接发包形成的发承包双方默契更加大了查处的难度。《查处管理办法》对建筑市场的规范作用因实施时间较短还没有显现出来，马上再推行由非国有投资主体自主决定发包方式，时机值得商榷。
诚信建设的一项举措是构建统一的诚信平台，通过平台对违法违规行为进行曝光，接受社会监督，以减少工程建设中的违法违规现象。但就全国而言，构成诚信平台基础的“企业库、项目库、人员库”还没有真正形成，其监督作用目前还很有限。诚信平台曝光对非国有投资主体的制约作用究竟有多大，能否有效遏制其违规行为还有待观察。对一些很少从事工程建设管理的非国有投资主体来说他们是业外人士，能否正确运用信息平台提供的综合评价结果选择合适的承包人，也是一个值得思考的问题。
４ 结语
本文认为目前推行非国有投资主体自主决定是否采用招标方式发包、是否进入有形建筑市场进行交易，无论从合法性角度还是从当前建筑市场的环境来说时机都不成熟。该举措应先试点，取得可复制的经验，完善法律规定后再推行会更稳妥一些。
作者：刘勇 黄胜方 单位：淮北职业技术学院
