一、行政许可转化为行政登记的必要性
(一)行政登记取代行政许可已经成为世界性的发展趋势
1．从1935年《自治市法人法》颁布以来，现代意义上的行政许可制度兴起，涉及社会生活的各个领域，在英国成为行政管制最重要的手段。但是，英国没有统一的行政许可规定，而且获得许可往往被当作一种例外来看待，以必须和必要为前提。1979年撒切尔夫人上台后，英国政府开始放松管制，强调竞争机制，用新的“自由市场经济”和“非官僚化的制度”促进经济发展，抛弃了国家对社会生活的一贯干预，不断地削减行政许可;同时伴随着《改变政府管理:下一步行动方案》的施行，新公共服务管理不断落实到政府的不同部门，商业管理技术不断在英国的公共部门引入，特别明显地体现在1991年梅杰政府的“公民宪章”的白皮书上，这些改革促使了提供公共物品和服务的公共部门接受市场检验，各公共部门之间、公共部门与私人部门之间为公共物品和服务的提供展开竞争，尤其是通过公开投标，赢得竞争并提供优质服务的单位才能生存与发展。[2]实践中逐渐以行政登记取代部分行政许可。2．美国:缩减及转化美国，行政许可习惯称为“政府管制或者政府规制”，从1886年行政许可制度实施以来，在制度的构建方面极其发达。美国行政许可以证照、准许、登记、证书、认证5种形式为主。美国的历史经验表明，政府减少行政许可的事项与范围，并且简化程序，可以大大地促进经济与社会的良好发展，节约社会成本，提高行政效率。由于美国在20世纪70年代对公民个人行为与企业经济活动加大了管制，导致政府以过多的权力对经济和社会进行管制，引发一系列负面影响。于是，70年代末，美国开始大规模缩减行政许可项目，转化为行政登记，发挥市场机制的作用。里根政府执政期间最主要的政治议题就是解除政府对经济的过度管制，克林顿政府的管理模式也是朝着市场自律的方向发展。有调查数据显示，美国完全取消了进入航空领域的行政许可管制，部分取消了汽车运输和天然气领域的行业管制，大量取消铁路和电信的行业管制，加上有线电视、经纪业等领域的改革，由此带来的收益每年在358亿至462亿美元之间，而未实现的预期收益也有200多亿美元。20世纪90年代美国经济持续高速增长，有许多原因，放松管制、改革行政审批制度，可以说是其中非常重要的因素。[3]3．日本:市场资源配置与减轻管制20世纪初之前，日本经济处于自由竞争发展阶段，从20世纪初，日本政府逐渐加大对经济的介入，并且到了20世纪60年代，政府的管制逐步扩张到了社会生活的各个领域。由此而引发的后果是不堪设想的，政府工作效率低下、官僚主义、资源浪费、腐败现象时有发生等等。面对这样的现实，日本政府从1997年到1994年，借鉴英美等国减少政府干预，放松行政许可转化为行政登记的做法，共进行了大小不等的8次行政许可制度改革，希望进一步减少政府对微观经济的干预，发挥市场的调节作用。[2]这一系列的改革效果是十分明显的，不仅提高了政府的效率，而且促进了资源的高效运转。日本这种改革主要表现在以下方面:(1)对许可的种类和范围按照经济发展状况以及产业结构的变化，重新评估许可的必要性和可行性;(2)明确需减轻管制程度的各种规则的内容;(3)加强许可监督体系，防止滥用许可权。[4]4．德国:登记性质的行政许可具有独立性在德国，法律往往对关涉公共利益或者第三者可能造成重大危害的社会经济活动设置行政许可程序。有关的社会经济活动只有在得到主管的行政机构的预先同意以后才能开展。[5]依据行政行为的内容，德国的行政行为分为三类，即命令性行政行为、组织性行政行为和宣告性行政行为。在德国的行政法体系中没有专门的行政许可法，只是将其作为行政行为的一部分，行政许可制度散落在多个法律中，主要包括《联邦德国行政程序法》、《联邦德国行政法院法》和《联邦德国行政执行法》等。其中大量的行政许可都是宣告性行政行为，而组织性与宣告性行政许可更接近于登记或确认，命令性行政许可以防范危险为目的，以法律保留为前提。其余的要么是行政登记，要么是自由选择。由于分类的明确，德国行政许可中包含了行政登记，但是由于条件的不同，使得德国具有登记性质的行政许可具有独立性。这一点与中国当下的情况比较相近。
(二)我国现行行政许可过滥纵容行政权扩张，限制了公民自由
1．现行行政许可制度有悖于有限政府理念有限政府是相对于全能政府而言的，其强调政府权力的行使是有边界的。在全能政府体制下，政府的权力与职能是无限的，从出生到死亡，衣食住行，行政许可几乎可以涉及社会生活的各个领域，这不仅导致政府机构臃肿，效率低下，而且严重影响政府正常的活动。然而有限政府则大不相同，其对社会生活不进行过多的干涉，对私人领域不进行干预，尊重社会的自我服务自我管理能力，尊重市场发展的客观规律，只是在必要的时候加以引导，在市场失灵与社会不能自行调节的领域发挥作用。[6]我国现行的行政许可制度几乎涉及了公民生活的方方面面，从公民最基本的人身权利到社会权利、政治权利，政府俨然成为全职保姆;同时政府在行政许可中更多的是一种管理者的身份，甚至成为公民权利有无的最终裁判者，违背了有限政府的法治理念。2．部分行政许可忽视对公民权利与自由的尊重从法律角度来说，个人的权利与自由分为两大部分:一是先验的权利与自由，是与生俱来的;二是相互的权利与自由，自由的行使要有一定的界限。为了给国家代替公民行使权利一个正当的理由，就拟制了一个概念———公共利益，公共利益就是行政许可最好的界限。我国当前的行政许可制度规定基于国家利益、公共利益的需要可以不予许可，但是，由于给予政府的自由裁量权过宽，且含糊不清，导致现实中发生诸多借“维护公共利益”之名行“不予许可”之实的案例。甚至有些行政许可的设定就是对公民自由的侵犯，例如，在英语“专四专八”考试中，根据教育部的规定，只有英语专业的学生或者重点外语院校中符合一定条件者才可以报考，不允许非英语专业的公民报名，这无疑是一种歧视。一个有序发展的社会应该保护其成员的每一个合乎理性的权利要求，但我国现实中的“专四专八”许可制度却是对公民权利与自由的忽视。3．行政许可项目过多造成行政效率低下中国的行政许可项目居世界之首，相关数据显示，国务院前三次决定取消和调整审批项目1795项，占国务院部门原有审批项目的近一半。[7]如此多的行政许可项目带来的自然是效率低下。在西部某市某建设项目的审批，从头到尾，要经过7个部门8个审批关口，盖58个公章，经169人签字，正常速度需要两年。[8]对此人们调侃道:“两年之后这个项目是批下来了，可还有价值吗?”对于政府来说，管理最多的政府不一定就是最好的政府，“负累”太重的政府一定无法腾出手处理亟须处理的事务，也无法发挥事后监管的作用，因此其权力行使的最终目的在于保障全体社会成员实现自己的权利就成为了空谈。
二、行政许可转化为行政登记的可行性
我国的行政许可制度改革，许多学者用“政府自身的革命”来形容。截至2013年5月，国务院共七次作出取消和下放行政审批项目的决定，取消和调整审批项目2525页，超过国务院原有审批项目的一半。在取消的行政许可项目中，政府大部分都转化为行政登记制度和事后监管，取得了一定实效。
(一)行政许可与行政登记性质的部分契合
关于行政许可的性质，主流观点主要是赋权说、解禁说、确认说以及近来兴起的折衷说。④笔者赞成行为能力审查说，即行政许可是对行政相对人具有行使某种权利能力的一种审查。此种观点将权利的享有与权利的行使分开来看待，承认每个人都享有此种权利，但是否有资格行使，基于公共利益的考虑，就需要公权力机关进行审查。认为此种观点可取的理由如下。首先，行为能力审查的前提是该权利的存在，这就解决了行政许可的内容是行政相对人原本具有权利的问题，顺应了民主法治、主权在民以及权利本位思想。其次，行政许可是基于个人利益与公共利益平衡的考虑。经济人的理性是每个人都具有的自然属性，往往会为了追求自身利益的最大化而损害到其他人的利益，甚至是公共利益。从社会契约论的角度来说，人们相互订立契约，将个人不方便行使的一部分天然权利让渡给国家形成公共权力，政府就可以代表人民行使权利，对公共事务进行管理，于是就对部分涉及公共利益的权利的行使设定资格与条件。最后，行政许可具有独立性，许多人认为其与行政确认行为相混淆，其实不然。行政确认是指对既有法律地位、法律事实、法律关系的确认，不进行法律确认之前行使权利是不违法的，而行政许可是对既有权利的行使能力的一种法律上的认可，必须通过公权力的资格审查，才能行使该项权利，在没有获得合法的资格审查前，公民只享有拟制权利，基于公共利益的考量，行使权利是违法的。因而，行政许可作为对权利行使资格的一种认证，具有某种行政确认的意味，但是二者又不尽相同。关于行政登记的性质，有以下观点:一是将行政登记归类为广义的行政许可范畴，主要的依据就是国务院法制办在起草《行政许可法》过程中，鉴于行政许可种类繁多，将行政许可分为特许、许可、认可、核准与登记五类。二是行政确认行为，所谓的行政确认性行为在法国和日本被认为是“确认法律地位的行政处理”[9](P88)，在德国被认为是“确认某人的权利或者具有法律意义的资格”[10](P207)。该观点认为登记是行政主体应申请人的申请，在政府有关登记簿册中记载相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为。[11](P232)三是准法律行为性行政行为说。这种观点认为登记行为不包含行政机关的意思，更没有为行政相对人直接设定行政法上的权利与义务，[12]因而为准法律行为性行政行为。四是多重属性说。此种观点日益受到学界的青睐。其认为行政登记不是一种独立的行政行为，认为它只是一种灵活简便的行政管理方式或手段，被广泛应用于行政确认和行政许可领域，具备多重性质。根据不同情况下的法律功能主要分为行政许可式登记、行政确认式登记及行政监督式登记。[13]笔者认同多重属性说。基于现代行政的复杂性以及行政登记的多功能性，应根据行政登记适用的不同情况及不同功能来判断行政登记的不同性质，故其可以具有行政许可、行政确认、行政监督等多重属性。对比可知，行政许可具有的某种意义上的行政确认的性质，与行政登记在某些情况下的行政确认的属性是相通的、契合的，这正是部分行政许可可以转化为行政登记最好的理论基础。
(二)行政登记制度有利于实现个人利益与公共利益的良性互动
市场在资源的优化配置中通过竞争与优化充分发挥配置作用，但是仅凭市场对社会资源进行配置，效果并不如人所愿，无法避免自身的自发性和滞后性，市场的基础作用被异化为为了追求私利而不惜一切代价，对社会义务与社会责任的漠视，甚至会出现“公地悲剧”。个人权利的保护已不再单纯着重于自由和权利的宣扬，社会化大生产和大众社会的发展要求权利保护思想以公众利益为先，对自由必须加以法律限制这一基本理念已经成为人们的共识。[14]行政许可的前提是对公民基本权利的禁止，通过许可给予公民行使此项权利的自由;但是行政登记却并不以全面禁止为前提，其承认每个人都有该项权利，只是是否具有行使该权利的资格就要符合法定条件，行政机关有义务予以登记，只有对公共利益造成损害的才不予以登记，旨在通过这种间接的否定实现对他人利益、公共利益的维护，以保护个人自由。基于行政登记“实现公共利益与个人利益的平衡”的思维模式恰恰是行政登记替代行政许可最好的理由。
(三)行政登记制度是回归市民社会的理性选择
市民社会的问题应由市民社会来解决，从长远来看，将法律发展的主导权逐步“归还”于市民社会才是保持法律良性发展的根本出路。[15]社会治理强调的是政府与公民在管理过程中的交流与合作，特别是生成于市民社会的行业协会等社会中介组织，是联系市场主体与政府的桥梁，具有高效、便民、低成本的特点。对于现行的资格类许可以及公共产品的技术核准，这些领域专业性较强、科技含量高，社会中介组织比行政机关更具有专业性，加之资格类许可分布范围广，专业要求各异，行政机关不可能熟知各个行业的要求以及条件，这种转化不仅可以节约行政管理成本，而且随着行业专业性日益提高、分工日益细密的发展趋势，回归理性市民社会是最好的选择，因此要充分发挥中介组织的作用，让社会各方面的力量得到充分发挥。在国外，资格类事项大多交由行业组织来管理，代为行政登记，但是对于涉及高风险活动、高风险的行业许可，可能对生态环境、公共健康、国家安全造成较大影响的，仍然需要进行行政许可。
(四)行政登记制度更能实现有限政府的价值理念
目前，我国市民社会(主要是中介组织)的发展并不成熟，但是随着社会的进步，市民社会将越来越成熟，比如法律、财务服务机构、自律性行业组织、咨询性服务机构、市场交易社会中介组织、监督性社会中介组织，这就尤为强调政府职能发挥作用的空间，强调政府与市民社会各自运行的领域与边界。行政登记制度不以全面禁止为前提，只要符合法定的条件，行政机关就有义务登记或备案，对申请主体没有数量上的限制。其尽可能地对可以通过市场调节、行业自律，事后规制以及运用行政登记的方式来实现。行政登记尊重市场发展的客观规律，强调政府的宏观调控和社会的自我管理，发挥政府和社会各自的优势;同时鼓励民众的广泛参与，接受民众的监督，实现政府能以最低的成本来满足市民社会对公共物品的需求。行政登记制度充分体现了政府在该管的地方坚决有为，在不该管、管不了的领域有所不为，其根本目的就是为了保障公民、法人、其他组织的权利与自由，更好地保护经济自由与社会的良性稳定发展。行政登记意味着从公权为本位的“国家主义”向以公民为本位的“宪政主义”的转变，从以政府权力为本位的“国家全能主义”向国家与社会平衡发展、分权而治的价值理念的转变。[6]
(五)部分行政许可转化为行政登记是行政权谦抑性的要求
行政权的谦抑性与行政权的正当性是紧密相连的，谦抑的行政权才是正当的，而正当的行政权必须是谦抑的。行政行为的谦抑性，是指行政主体力求以最小的支出，少用甚至不用行政行为(采用其他替代措施)实现行政目标，获得最大的社会效益，以维护法治秩序。[6]从波斯纳的法律经济学观点来看，任何干预都是有成本的，同时这个成本是高昂的，并且是由公民的税收来买单的，因而一个理性的善治政府，必须穷尽其他手段才可以动用国家公权力、行政权来对社会生活进行干预。行政行为的谦抑性是行政权的应有之义。尤其在法治政府理念下，当代行政机关是有以“社会为本位”的人文关怀的，政府是服务机关，其最高的价值理念是“全心全意为人民服务”，行政机关与公民之间是一种服务与被服务的关系的，其最高的行为标准应该是“温良恭俭让”，换言之，就是具有一种谦抑性。[6]行政行为的谦抑性是保障人权的基本要求，作为公权力的代表———国家机关应当以宽容、谦虚的态度保障每一个公民最基本的权利。行政谦抑性体现的不仅是一个民主法治政府的基本要求，更是一种民族的法治精神。因而，行政谦抑性是行政法的基本价值要求。比例原则是行政谦抑性最基本的表现。然而，行政许可制度在许多情况下却忽视了这一价值要求，行政登记制度则有所不同，其是在行政谦抑性的价值理念下基于当事人申报的条件进行形式审查而为书面记载，当事人对申请材料的真实性负责，这不仅仅大大节约了行政成本，也是对相对人的一种包容、谦逊的信任。同时，事后监管必须加强对提供虚假证明材料进行登记的法律制裁。
三、行政许可转化为行政登记的制度设计
(一)明确行政许可转化为行政登记的范围与标准
行政许可转化为行政登记不是主观意愿而是客观之需，即便如此，哪些行政许可需要转化为行政登记是需要条件的，即这种转化需要在一定的范围内符合一定的标准，否则会造成混乱。首先，如前所述，因立法技术的原因，在立法当时以认可、登记等形式表现的许可可以转化登记。在美国也是如此，《州行政程序示范法》规定:“许可意为特许、准许、认证、批准、登记、特准或须依法授权的类似形式。”而2010年新修订的《示范法》将界定改为:“许可意为准许、证书、批准、登记、特准或依法且由机构发放之容许的类似形式”。修订后的界定删除了“特许”，替换了“认证”，补充了“机构发放”和“容许”，与《联邦行政程序法》的界定更加接近。[16]其次，应根据“公共利益”标准以及许可与登记中的“享有权利”与“行使权利”的区别标准来判断。最后，先根据《行政许可法》第11条规定的概括标准予以判断:“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”在此基础上再根据《行政许可法》第13条予以排除:“公民、法人或者其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或者中介机构能够自律管理的;行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”
(二)建议我国实行行政许可目录管理制
目录制管理在社会管理中是一种新型的管理模式，但是，在行政管理中适用的不多，与行政许可转化为行政登记一样，目录制管理在行政法领域的应用应该是行政管理的创新。它简便、明了，由于看得见摸得着，易于识别和把握。建议我国实行行政许可目录制或清单制管理，防止边减边增、明减暗增情况的发生。凡目录之外的事项，均由社会主体依法自行决定;凡目录之外的行政许可，相对人有权拒绝被许可。而且，有权机关可以根据情势变更原则适时对行政许可目录进行增改。当然，行政相对人有权依据《政府信息公开条例》申请政府公开行政许可目录。
(三)修改《行政许可法》巩固改革成果并建立完整的行政登记制度
时下国务院以及地方各级人民政府广泛开展的取消部分行政许可的活动，已经取得一定实效。但是，从法治的角度看待，这种做法更具行政命令性，甚至具有“人治”色彩。而正确并正当的做法应该是启动修改《行政许可法》程序，将这些行政命令通过民主程序上升为立法意志，直接将严苛的行政许可标准、范围予以重新界定。与此同时，借我国正在进行的建立不动产统一登记制度的契机，建立完整的行政登记制度。尤其是将行政许可转化过来的行政登记予以明确和落实，直接进行对接。否则，如果仅有行政许可上游转出，而没有下游接受，这部分内容要么“流浪”游弋，要么有可能再转回行政许可。至于是否建立《行政登记法》值得做长远考虑，在没有建立之前，先修改专门法律法规，类如《邮政法》、《集会游行示威法》等相关内容，予以落实。坐而论道，有时会坐失良机。如果将民营快递公司的设立由行政许可转化为行政登记，这不仅仅是有限政府价值理念的实现，是行政权谦抑性的表现，更是对公民基本自由的保护。服务型政府、善治、非全能政府都为行政许可转化为行政登记提供了理论支持，而行政体制改革和行政审批制度改革，则为这种转化提供了路径依据，而国家利益与公共利益的考量则是行政许可与行政登记再次分野的逻辑基础。
作者：张弘 于洋
