摘要:知识产权拒绝许可司空见惯，其对知识产权主体来讲属于权利的范畴，但超越限度的许可，会对市场造成限制竞争的效果。知识产权拒绝许可反垄断法规制的核心是认定要件，这应当主要从主体范围、因果关系和主观过错的举证等几个方面展开。当然法律责任的重塑也是知识产权拒绝许可反垄断法规制的重要内容。
关键词:知识产权;拒绝许可;垄断
中图分类号:D923．4;D920．5 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)17－0102－02
一、知识产权拒绝许可的基本理论
(一)知识产权拒绝许可的类型
知识产权拒绝许可是拒绝交易的一种表现形式，即知识产权权利人利用自己对知识产权的专有垄断权，拒绝授予其市场竞争对手合理使用的许可，从而排除其竞争对手的竞争，加强自己垄断地位的行为。①其中拒绝交易是指具有市场支配地位的经营者拒绝与他人进行贸易，包括拒绝许可其知识产权给他人使用和拒绝出售包含该项知识产权的产品。②知识产权拒绝许可有多种类型，可做如下分类:按拒绝交易的范围分为:广义的拒绝许可和狭义的拒绝许可。广义的拒绝许可表现为以拒绝许可相威胁而进行如搭售，价格歧视，地区限制客户限制等。狭义的拒绝许可指不附带其他条件或要求的拒绝许可。按拒绝许可主体数量分为:集体拒绝许可和单方拒绝许可。集体拒绝许可是指从事市场交易活动的主体联合起来签订协议来实施拒绝许可行为。单方拒绝许可则没有相互间联合行为。集体拒绝许可的影响更大，涉及的范围更广，更容易形成市场垄断。按拒绝许可的种类分为:专利权拒绝许可，著作权拒绝许可和版权拒绝许可。这种区分方式仅依据知识产权的内容来进行区分。按拒绝许可的表现方式分为:直接拒绝许可和间接拒绝许可。直接拒绝许可是指知识产权权利人直接表明不将其知识产权授予他人使用。而间接拒绝许可指知识产权权利人虽没有明确表示拒绝许可但通过增加极为苛刻的许可条件，使得许可在事实上很难实现。
(二)知识产权拒绝许可的价值分析
知识产权拒绝许可的意义主要有二:一是保护消费者权益。知识产权是无形的，在一种商品上更多地表现为隐含在商品中的某种技术或者标示，随着商品被消费者接受，这种无形的东西会让消费者形成一种依赖，这种依赖是建立在对此种商品品质以及制造商较好的服务的基础之上，称之为“商业信赖”，这种“商业信赖”会逐渐内化为消费者的一种习惯，从而给商品制造商带来巨大的商业利润。③经营者拒绝许可行为，一定程度上避免其他商家利用许可制造出相同或相似的商品或服务，从而侵犯消费者权益。二是促进知识产权的创新。某一市场经营者拥有知识产权，就会给其他经营者进入相关市场设定一个标准，只有符合该标准才能进入市场。这样，相关市场的经营者会通过不断地研究创新，促进知识产权的发展，推动市场经济的发展。此外，知识产权拒绝许可也有许多弊端。国家发展改革委有关部发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南》公开征求意见稿(以下简称征求意见稿)中提到拒绝许可是经营者行使知识产权的一种表现形式，一般情况下，经营者不承担与竞争对手或者交易相对人进行交易的义务。但有市场支配地位的经营者无正当理由拒绝许可，可能排除、限制相关市场的竞争，损害消费者利益或者公共利益。④指出拒绝许可行为一方面排斥其他经营者进入相关市场，从而扩大市场占有率，维持长优势地位，构成不正当竞争。另一方面，拒绝许可对消费者的影响，经营者的拒绝许可行为会使消费者在消费行为中处于更加弱势的地位，从而损害消费者利益。在“新经济”时代下，拒绝将自己的知识产权许可给竞争对手，会直接构成市场进入壁垒，使竞争对手无法进入该市场与之竞争，不仅破坏了市场的公平竞争，也剥夺了消费者进行选择的权利。⑤同时，知识产权拒绝许可阻碍知识产权的创新。拥有市场垄断地位的经营者很难再研究创新，从而影响整个市场的进步。
二、知识产权拒绝许可反垄断控制的依据
(一)国外的相关规定
美国《知识产权许可反垄断指南》(以下简称《95指南》、《反垄断执行和知识产权:促进创新和竞争》(以下简称《07报告》)的报告。这两份文件不具有法律效力，不能约束法审判，但它们使知识产权领域的反垄断问题在认识分歧和实践中不同做法渐趋统一，具有重要的指导意义。《95指南》中关于知识产权的拒绝许可:首先，明确即使权利人确实因某一知识产权而具有市场支配地位，也不代表权利人要承担必须许可他人使用的义务。⑥其次，在一般情形下应运用合理原则分析和评估知识产权许可合同中的限制条款，要求主管机关分析该限制条款是否会对竞争产生损害、对于产生促进竞争等益处是否合理必要、其所带来的有利影响是否能抵消对竞争带来的不利影响。⑦另外，介绍了运用合理原则对具有排除或限制竞争后果的限制行为进行分析的方法。⑧欧盟竞争立法中《罗马条约》是重要组成部分。该条约中关于权利人滥用市场支配地位的规定集中于第82条⑨。在欧盟，一般情况下拒绝许可权不违反第82条，但如果实施拒绝许可有助于增强其在某一市场上的支配力量，导致相关市场上的竞争被减少或影响到成员国间的贸易，则该行为有可能违反该条b项规定的“限制生产”或c项规定的“交易歧视”，从而构成滥用市场优势地位。同时，欧盟竞争法并没有关于拒绝许可的具体规范，大多数关于拒绝许可规则都体现在司法实践之中。⑩
(二)我国的现有规定
我国《反垄断法》第17条，强调有市场支配地位的经营者没有正当理由的拒绝交易;第55条，适用《反垄断法》的范围包括经营者滥用知识产权排除、限制竞争行为。《合同法》329条规定非法垄断技术的合同无效;《对外贸易法》强调知识产权保护的问题，对知识产权的滥用行为进行了规制;《专利法》中对“强制许可”，“合理使用的规定”。
三、“知识产权拒绝许可”构成垄断的行为要件
(一)主体要件:拥有知识产权的经营者具有市场支配地位
首先，对相关市场的界定。相关市场指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品和地域范围。○11由此，界定相关市场的要素包括:时间，地域，商品。其次，对市场支配地位的认定。我国《反垄断法》第19规定在认定市场支配地位时应当依据:经营者在相关市场的市场份额、竞争状况;经营者控制销售市场或者原材料采购买市场的能力;经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难以程度等。○12总之在认定支配地位时应综合考虑，作明确认定。
(二)行为要件:拥有知识产权的经营者滥用市场支配地位
我国《反垄断法》第17条规定禁止拥有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，没有正当理由实施拒绝许可行为。行为涉及购销价格不公，低价倾销，拒绝交易，限定交易主体，附加不合理交易条件，交易上的差别待遇等，为各国普遍禁止。○13
(三)主观要件:拥有知识产权的经营者的动机
经营者拒绝许可的主观动机，一般由被认定滥用市场支配地位实施拒绝许可行为主体承担举证责任，证明其实施行为合理性，正当性，合法性。通常而言，法院或反垄断执法机构从两个方面来认定拒绝许可行为的合理性:一是，实施拒绝许可行为的经营者自身状况分析;二是，被拒绝许可方的状况分许以及对相关经营者的影响。
四、对知识产权拒绝许可反垄断法规制的建议
应对知识产权拒绝许可存在的问题，提出相应反垄断法规制建议:在反垄断执法机构执法过程中，坚持平等并区别对待的原则。既要对知识产权权利采取与其他财产权利相同的规制标准，同时兼顾知识产权自身的特殊性加强保护。在执法中综合考虑各种因素，分析知识产权拒绝许可的积极影响和消极影响等效果。在认定知识产权拒绝许可行为构成垄断要件。主体认定，对相关市场界定从时间、地域、商品等多方面综合分析，而不是单纯的依据《反垄断法》规定的市场比例来判定;行为认定，分析行为与后果之间的因果关系;对权利人的主观动机在现有举证责任承担的基础上，是否应当引入举证责任倒置原则仍是值得进一步探究的问题。对垄断行为的执法方面，建议设置专门、统一的反垄断执法机构。该执法行为专业性要求较高，设置较高水准的独立执法机构来担任，依法迅速有效地处置知识产权滥用的垄断行为，提高执法的效率和公信力。
五、结语
依据我国目前企业发展现状，知识产权产品不足，知识产权拒绝许可地滥用又影响了企业的创新发展，不符合国家及消费者利益，应当由反垄断法对此予以规制。借鉴美国和欧盟的相关立法和司法实践，结合我国特殊国情，制定反垄断法指南，合理分析拥有知识产权经营者的拒绝许可行为:包括相关市场的界定，市场支配地位的认定，拒绝许可的行为，知识产权权利的动机以及行为造成的而结果等。通过这些分析在《反垄断法》第55条明确行使知识产权行为排除、妨碍竞争应受其规制的基础上，认定拥有知识产权的经营者拒绝许可的行为是否构成垄断，对垄断行为赋予相应的责任，合法行为给予规范指导。然后由反垄断执法机构通过执法行为来规范拥有知识产权经营者的拒绝许可行为。以最大限度地保护企业的利益和国家利益，平衡知识产权保护和维护竞争秩序，实现促进经济进步、社会发展和提高消费者福利的终极目标。
作者：谈笑笑 单位：河北经贸大学法学院
