一、行为概念的反思
根据行为概念的作为基本要素机能、界限要素机能、结合要素的机能，大陆法系的刑法理论中的因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论较为符合对犯罪整体说明的要旨。而作为构成要件要素的行为时，上述行为理论无法满足认定犯罪的需要。作为我国犯罪构成认定起点的危害行为概念，亦无法达到认定的需要。
(一)大陆法系行为理论
1．因果行为论
因果行为论是19世纪刑法学的主流观点，该说将刑法中的行为与自然科学特别是物理学视野中的精神、身体的活动做同样的把握，［2］96在用因果关系理论解释行为的概念时，最为突出的要属身体动作说和有意行为说。身体动作说认为，行为是纯肉体的外部动作，这种动作包括身体的动和静。动作是否具有社会意义，并不是构成要件符合性和违法性所要回答的问题，因而没有必要在行为概念中予以限定。［4］61对此平野龙一等学者是持肯定态度，身体动静说排除了主观性因素，保持了行为的价值无涉，但是身体动静说不能使行为概念发挥到很好的界限要素机能，无法有效区分举动与行为，保障那些满足构成要件符合性的行为才需要纳入到刑法的评价范围内，因此该说必然遭受学者们的诟病。有意行为说是德国、日本19世纪以来的多数说。有意行为说认为行为包括有意性或意识性、有体性两个基本特征。有意行为说意图改正身体行为说的不足而在行为中增加了主观上的要素，认为通过增加有意性可以使那些单纯的反射运动和睡梦中的身体动作等无意识的行为排除在刑法评价之外。有意行为说的行为概念也不能发挥行为概念的基础要素机能，对于过失犯中的行为，其解释也是苍白无力的。
2．目的行为论
目的行为论是20世纪30年代由威尔泽尔创立的，并在二战之后得到很多学者如日本的木村龟二、德国的默拉赫等的支持和提倡。根据日本学者小野清一郎的概括，目的行为论是在对自然主义的、物理意义的因果行为论批判基础上所形成的一种理论。［5］威尔泽尔认为:行为即是“受目的确立的意思支配的实在意义的统一体”，其特别重视行为的目的性，视之为行为的本质和核心要素。行为的目的性表现在，人以因果关系的认识为基础，在一定范围内遇见自己的活动可能产生一定的结果，于是行为人设立各种各样的目的，选择达到目的的手段并朝这些目的有计划地进行活动。［4］64目的行为论较之因果行为论确实具有更大的优越性，但是目的行为论本身存在问题却仍旧不少。首先，目的的行为概念不适合作为刑法体系的基础因素，其无法解释不作为犯罪。不作为对于后果来说不是原因，同时不作为也没有引导原因过程，因此，不作为不可能有目的地进行行为。其次，即使是在作为(积极实施)的犯罪中，目的行为概念也无法提供一个共同基础，因为其无法解释过失犯的目的性。威尔泽尔为了说明过失和故意都有目的性，将无意识的过失构成行为看成是自然人行为的“有待完成形式”。认为在故意的犯罪中，作为真实的有目的的活动，它是塑造现实的因素(现实的目的性);在过失的犯罪中，作为可能的有目的的活动，它仅仅是有关的要素(潜在的目的性)。［6］152但是仅仅是一种可能的目的性在实际上什么也不是，因而其上位概念也就丧失了。
3．社会行为论
各种社会行为概念的表现形式有所不同，但它们都把社会这个概念看成是行为的核心因素，并把行为看成一种社会统治手段，只有具有社会意义的人的身体动静才是刑法上的行为。埃伯哈特•施密特在修订《德国刑法教科书》时，把行为定义为:“对社会性外部世界的任何意义的举动”;德国刑法学家耶塞克指出，行为是“对社会有重大意义的自然的举止行为”。社会行为概念可以承担基础要素机能，盖因所有犯罪的举止行为，其表现形式都能够很容易地标记为社会现象。且其在本质上比自然的和目的的行为概念更适合表现为连接因素，因为刑法性评价与在各种情况下都具有的社会性事件的联系，比与“肌肉运动”或者在不作为时所缺乏的但是在过失构成行为中又不重要的目的性相比，能够具有更强的说服力。［6］152但由于社会重要意义本身的是一个需要评价的概念，因而其无法胜任概念对实践非常重要的、客观的界限功能。
4．人格行为论
人格行为论是以行为者人格的主体的现实化的身体动静为刑法上的行为的学说，为日本团藤重光所提倡。［3］167－168团滕教授强调:“刑法中所认为的行为，必须被看做是行为人人格的主体的现实化的生动的活动，具有生物学的基础和社会学的基础。”［7］人格行为论可以解决这样的问题:不作为能表明主体的或漠不关心规范、或故意蔑视规范的人格态度，称之为行为;过失也表现出主体轻视规范的人格态度，因而也是行为;忘却犯也是与主体人格态度相联系的不作为，仍然是行为;单纯的反射动作与受绝对强制的动作(如不可抗力)，不表明人格的态度，所以不是行为。其次，思想与意志冲动虽然属于人的心理与精神领域的活动，但由于仅停留在内心而没有表现为外部举止，更谈不上人格的表现，也就不是行为。鉴于人格行为理论可以解决上述问题，受到了德国刑法学家罗克辛、日本刑法学家大塚仁等人的青睐。人格行为论在解决了上述问题的同时，却无法解决作为构成要件的行为的“中性的”“价值无涉”的评价问题，更无法解决行为的外在表现问题。
(二)我国行为理论困境
我国的行为理论主要是指危害行为理论，危害行为有三大特征:有体性、有意性和社会性。［8］70－71但这一概念实际上是存在很大问题的，不仅不能起到行为概念的基础要素机能和实践中的界限要素机能，而且使得我国犯罪件构成理论混乱、分类在逻辑上不完全，更甚者是将使我国刑法陷入可有可无的境地。
1．“有体性”特征的肯定
有体性是指人的身体动静，是行为的外在特征。有体性也是一切行为所必须具备的特征，以区别单纯的思想、内心世界。行为的本质意义在于对客观世界的改变，这种改变只能通过身体的动静来实现。“动”是指身体的活动，这种活动既包括四肢活动也包括用语言、眼神示意等活动;“静”则是指身体的相对静止，虽没有积极的身体动作，但在有些特殊情况下也属于行为的形式。
2．“有意性”特征的反思
有意性是指行为必须是受人的意志和意识的支配。首先，这与有意行为说犯了同样致命的错误，使得行为概念无法成为一个上位概念，不能发挥基础要素机能。因为其无法解释过失中的行为。其次，将有意性纳入到行为概念中，使得我国四要件犯罪构成混乱。犯罪主观方面的要件包括故意和过失的心理，具体而言实际上就是人的意志或意识支配的主观心态，而危害行为作为犯罪客观方面的一个要件，若在行为中又加入有意性，则会导致对主观方面的重复评价，使得我国的四要件的划分存在交叉性，违背了逻辑上分类的原则要求。
3．“社会性”特征的批判
社会性是指行为必须具有社会危害性。将社会性纳入到行为的概念中，使行为概念丧失界限要素机能，导致有些本应纳入刑法评价范围内的行为却被阻却在刑法的大门外。如上海市宝山区人民法院审理的“染色馒头”一案中，由于蒸煮类食品中禁止加入“柠檬黄”，犯罪人将“柠檬黄”加入馒头中而构成不合格产品，构成生产、销售伪劣产品罪。该行为的社会危害性屡次受到置疑，最终犯罪人获刑感觉就会偏重。其次，将社会性纳入到行为的概念中，也将导致法律的虚无主义，而真正其作用的则是社会危害性。当某种行为无法律明文规定但被认为具有严重社会危害性时，社会危害性具有入罪功能;当某种行为有法律明文规定但被认为不具有严重的社会危害性时，社会危害性又具出罪功能。因此没有犯罪构成，同样可以对某种行为是否成罪做评价，社会危害性成为超规范的价值评价，自然会凌驾于法律之上。综上所述，我国刑法中行为概念是以危害行为为起点展开的，这种提前的价值考察模式已经影响到了我国刑法及其研究者的价值取向，使得形式法治的提倡仅流于形式。相反，实质法治的理念由于以“危害行为”作为辅助，更容易受到吹捧。只有理顺行为概念的层次，才能确切明了各个层次的行为概念。
二、行为概念的重构
我国现行的危害行为理论存在的诸多问题，迫切要求我们对行为概念做一个全新的释义，以为所有的行为找到一个基础性的上位概念并且正确界限刑法评价起点的行为。
(一)行为层次新构建
我国刑事立法中，行为的概念多种多样，但均认同将行为划分为三个层次:最广义的行为、广义的行为和狭义的行为，具体而言即一切行为、犯罪行为和危害行为。［8］69－70在上文的论述中，已经阐明了危害行为是一个错误、根本不需要存在的行为概念，因而此种行为分层毫无疑问也是有问题的。对行为的层次划分，还有的学者提出这样的观点:依旧将行为划分为三个层次:第一层次的行为是“刑法中的行为”;第二层次的行为是“犯罪行为”;第三层次的行为是“犯罪构成客观要件中的行为”［9］。这一分层摒弃了危害行为，算是对我国现行行为理论的一个更正，但是这一行为分层仍旧存在问题。作为“犯罪行为”则是刑法评价后的行为。作为“犯罪客观方面构成要件的行为”则是刑法评价起点行为。因而，根据正常的逻辑思维，先有刑法评价起点的行为，接着根据现行的刑法规定从中找出需要刑法评价的行为，最后通过四要件的规制得出刑法评价后的行为。因而，行为的正确层次应该是:行为，构成要件中的行为(即刑法评价起点的行为)，犯罪行为。在明确行为的层次之后，还需要明确一个问题。刑法理论中，需要研究的行为是哪个层次的行为。作为现行刑法中的行为概念，首先肯定不是“最广义的行为”，因为“最广义的行为”概念已经很清楚，包括一切行为，无论是否为犯罪行为;也不可能是“犯罪行为”，因为“犯罪行为”的概念也同样很清晰，符合犯罪构成的行为便是犯罪行为。那么真正研究意义和必要的只能是第二层次的行为概念，即作为刑法起点的行为或者说作为客观方面构成要件的行为。
(二)行为概念新释义
行为理论所要研究的行为是指作为刑法起点的行为，但是在给这一个行为做出新释义之前还必须明确两个问题。
1．提倡“犯罪有行为”
在中世纪刑法中，人们常常因为表达自己不同于基督教定律的思想而受到惩罚。［10］随着人权观念的形成和发展，以孟德斯鸠等为代表的启蒙思想家们对这种处罚思想的行为进行了猛烈的抨击，并提出思想不能构罪，能够成为犯罪载体的只有行为。黑格尔认为:“意志作为主观的或者道德的意志表现于外时，就是行为。”［11］由于不断强调行为的价值并将行为的概念引入到刑法理论中去，使得犯罪和行为的概念不断被人们紧密的联系在一起，犯罪是行为的观念也逐渐形成，犯罪被认为是行为本身。［12］关于犯罪与行为之间的关系，形成了一项基本原则:“无行为则无犯罪”。该格言表述的到底是“犯罪一定是行为”还是“犯罪一定有行为”的概念，则是一个值得深思的问题。在我国传统刑法理论上一直遵循着“犯罪是行为”的观念，导致人们在讨论刑法上的行为论时陷入了误区。实际上，任何犯罪都一定是由行为和其他要素共同来确定的，不存在单独的行为可以认定犯罪的情况。因而，在“犯罪是行为”的观念，一味地强调行为而忽视其他构成要素的做法是不合适的。因而有必要转变现有的观念，用“犯罪有行为”的观念替代现有的“犯罪是行为”的观念。“犯罪有行为”的观念，首先其是肯定行为对犯罪的重要基础性作用，其次其弥补了“犯罪是行为”观念的不足，也能使我国现行行为理论中存在的问题迎刃而解。
2．“过失不限于行为”
对于过失的行为性一直存在激烈的争议。尤其是在大陆法系上，各行为理论都试图在解释过失犯罪的行为性时做出了积极却徒劳的努力。事实上，在“犯罪是行为”的观念指导下，为过失犯罪是行为的解说是有必要的，因为如果不能说明过失犯罪的行为性，将导致过失不是犯罪的结论。而在“犯罪有行为”观念的指导下，则可以很好地回答:过失不是行为。过失犯罪是一种违反预见结果义务或避免结果义务的行为，由于行为人违反该义务而导致危害结果的发生。遵守操作规程时，不会导致任何危害结果的发生;但违反操作规程时，则可能导致危害结果的发生。行为人由于没有预见该结果的发生或者没有避免结果的发生，因而将构成过失犯罪。在过失中，惩罚的只是故意违章的行为，过失仅是一种对结果发生的心态而并非是行为。行为人合法实施某行为，即使对结果存在过失，刑法也不会苛责其承担刑事责任。
3．违法行为的义务标准
在上文行为的分层中已经明确，本文所要研究的行为概念是指第二层次的行为概念，即作为刑法起点的行为概念。即是作为刑法起点的行为，首先其必须是一个中性的、价值无涉的概念;其次，它必须发挥行为概念的一般性机能，即基础要素机能和界限要素机能(在上文的论述中已经明确结合要素机能并不是我国行为概念所必需的)。作为刑法评价起点的行为，总是和法律有所联系，因而在对此概念进行定义的时候，可以借助义务违反说。义务违反说是德国刑法学者F•Schaffstein提出的观点，该观点虽是对犯罪本质的论述，但是由于犯罪和行为有着密切的联系，因而对于行为的释义是有积极意义的。在义务违反说看来，犯罪的本质与其说是对法益的侵害不如说是对义务的违反。因而凡是犯罪行为都是对义务违反的行为，但是并非任何对义务违反的行为都是犯罪行为。义务违反只是作为刑法的一个评价起点，只有将具有义务违反的行为和其他构成要素相结合才能最终认定罪与非罪。因而，义务违反是行为的一个特征。此外，行为总是表现为一定的身体动静，用以排除思想犯罪，故行为的另一个特征则是有意性。明确了义务违反性和有意性之后，便可以定义作为刑法起点的行为:是指违法义务规定的身体动静。但由于这种义务规定必须是有法律上的规定，所以可以将该行为定义为违法行为。但是对于违法行为的义务必须有刑法的规定，否则将混淆一般违法行为和需要刑法评价的行为。从刑法规定的义务的性质来看，主要包括两种:命令性义务和禁止性义务。其中，违反命令性义务通常表现为不作为，指行为人负有实施某种行为的特定的法律义务，能为而不为的行为。违法禁止性命令则通常表现为作为，指行为人以身体活动积极实施违反禁止性规范的行为。禁止性规定的法律规定除了刑法本身的规定，还有刑法中规定的大量的空白罪状所指向的法律规定。将作为刑法起点的行为定义为违法行为，即违反法律规定的身体动静，是合理且有意义的。任何行为只要违反法律规定，而不论其违反法律是故意、过失或者既非故意也无过失，也不论其违反法律视觉艺术论文的行为人是有刑事责任还是无刑事责任，只要有违反法律的行为存在，就需要启动刑法的评价，也只有存在违法行为才能启动刑法的评价。违法行为概念将任何评价性因素排除在行为的概念中，也能够使行为概念很好的发挥基础要素机能和界限要素机能。
作者：黄佳 单位：上海大学法学院
