摘要:在社会法制化发展迅速的今天，依法行政这一贯穿行政法的基本原则显得越发重要，而作为积极依法行政的法律保留原则是民主宪政体制对行政权提出的基本要求。以往由于我们对于法律保留原则的涵义，调整范围及其价值认识不深，以至其没有得到应有的重视，使它并没有发挥其应有的对于行政法制实践的指导作用。因此，本文在此对法律保留原则及其相关的一些问题例如给付行政与法律保留原则以及特别权利关系与法律保留原则的关系进行初步探讨，并希望它能在我国社会主义法制建设尤其是行政法制实践活动中发挥它应有的作用。
关键词:法律保留;给付行政;特别权力关系理论
中图分类号:D922．1;D921 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)08－0118－03
在社会法制化发展迅速的今天，依法行政这一贯穿行政法的基本原则显得越发重要，而作为积极依法行政的法律保留原则是民主宪政体制对行政权提出的基本要求。以往由于我们对于法律保留原则的涵义，调整范围及其价值认识不深，以至其没有得到应有的重视，使它并没有发挥其应有的对于行政法制实践的指导作用。因此，本文在此对法律保留原则及其相关的一些问题进行初步探讨，并希望它能在我国社会主义法制建设尤其是行政法制实践活动中发挥它应有的作用。
一、法律保留原则的涵义
法律保留原则作为行政法的基本原则依法行政原则的一方面，又称积极的依法行政，因为法律优位原则即消极的依法行政仅要求行政活动不能与法律法规相抵触，而法律保留原则则是“特定范围内的行政事项专属于立法者规范，行政非由法律授权不得为之。”①否则即为违法，由此可见，法律保留原则比法律优位原则更加严格。法律保留旨在“明确权力秩序，确定授权禁区”②法律保留原则是法治在行政立法领域内的当然要求，划定了立法者与行政者在制定规范方面的权力界限，而立法者在现在民主国家中为保护公民权利的代议机构，所以法律保留原则也相当于是划定了公民与国家之间的权力界限，防止公民的基本权利因行政权的无限扩张而受到侵害。
二、法律保留的范围
法律保留原则要求行政者非经法定授权不能为一定行为，即为行政权力划定了禁区，但并不是说行政主体的在任何领域的任何行政行为都必须在有法律规定的情况下才能做出。换言之，法律保留是对行政权做出否定性的规定，即在哪些领域对哪些事行政主体无权管辖。而其他领域，某些事项即使法律没有明确规定，在不违背法律优位原则的情况下行政机关也可做出决定。对于法律保留这一原则，几乎所有学者对它的存在及必要性都没有异议，而争议的问题则是何种领域，何种事项应当保留，即行政权的禁区范围用当有多大?
(一)关于给付行为的法律保留
1．早期的法律保留在自由竞争资本主义时期，传统的自由主义思想看中个人的自由与权利，对国家权力戒心很重，认为法律的任务旨在行政权的专制，及其对公民自由和权利的侵害，着力强调“小政府”，即政府只充当守夜人的角色，其余诸如经济生活领域均无权插手。此时期民意机关所制定之法律大多以捍卫公民的自由财产权利，限制行政权对公民权利的侵害为主，特别强调行政机关没有法律依据不得侵害公民权利。因此，法律保留的领域仅限于“侵害行政”也即“干预行政”，只针对政府所做的剥夺，限制公民权利或者规定公民义务的行为进行限定。2．给付行政普遍化及法律保留原则的发展随着社会的进一步发展，尤其是第二次世界大战结束后，人们对于行政权的定义并不再仅止于干涉行政，同时，各种授益行为，例如政府提供的福利，服务也被纳入成为行政的一部分，即给付行政。而传统的法律保留旨在防止行政权对公民权益的非法侵害，那么，对于这种行政授益行为是否应当使用法律保留呢?一种观点认为，由于法律保留的目的是防止行政权对于公民基本权益的侵害，而此种侵害仅存在于“干预行政”当中，所以法律保留的适用范围仅止于“干预行政”而不及于“给付行政”。而大多数学者则认为法律保留应当及于“给付行政”。笔者也比较倾向这种观点。其原因一方面在于，给付行政从某种角度上来说是政府的义务，是公民的权利和福利，只不过公民此种权利要通过政府的作为行为来实现，若政府该做为而不作为，则会导致公民应得福利未得，权利得不到保障，即成为变相的侵害。为了预防政府自己为自己减免义务而损害公民的权益，宪法与法律并不能将为政府设定义务的权力交于政府本身，而这也恰恰是法律保留原则在“给付行政”领域所应存在的必要，由此可见“给付行政”也就当然是法律保留原则的调整对象。另一方面的原因，行政主体单方面决定的授益行为其成本开支来源于国家财政，由于行政机关自身不事生产，所以这种授益行为最终还是要由众多纳税人来负担。并且“对特定人之给付对该人而言固属授益，实际上对他人而言，则系负担。”③因此，如果对于行政主体的“给付行政”不加以限制，任其规范自身的授益权限，则会造成行政措施过于恣意，从而加重纳税人的负担，使纳税人的财产权无形中受到行政权的侵犯。由上述可见，“给付行政”若不给付或者给付不当，则会演变成变相的干预和侵害，而这种干预正是法律保留原则所应防止，因此，法律保留原则也就当然适用于“给付行政”的领域。而目前我国给付行政的法律化程度还很低，这是不符合现代法治国家要求的，也不利于切实保障公民获得宪法所规定的国家福利待遇的权利。因此，我国法律保留原则在关注“干预行政”的同时，也应当重视“给付行政”这一新兴且重要的领域，这样才能为公民基本权利提供尽可能全面的保障。
(二)“特别权力关系”中的法律保留
1．特别权力关系传统特别权力关系理论认为，公务员、学生、军人及受刑人等与国家或其他行政主体之间，相比于人民与国家外部关系不同，都仅属于内部关系，国家享有绝对的掌控权。特别权力主体不需有个别具体之法律根据，就具有限制相对人的基本人权或者增加相对人的义务的“特别权力”。于是此类行政主体与其相对人之间的关系不属于权利义务均衡的法律关系，而是“特别权力关系”，因而无法律保留的适用余地。2．特别权力关系理论的突破和法律保留原则的介入但是以上的特别权力关系理论今日越来越不为人们所接受。特别权力关系中所指的军人，公务员，学生等不仅仅是国家或其他行政主体的内部组成部分，其本身也是一个自然人，一个独立的权利义务主体，而对于自然人，各国宪法也都给予基本权利的保障，而这种宪法上的基本权利并不应当受其所在的行政主体内部的规定所限制。一方面，这种特殊的主体的确属于国家或其他行政主体的内部组成，在某些领域中他们并没有独立的地位及权利义务，例如公务员在执行公务时只是行政机关的代表，其本身在此时并非行政法律关系的主体。因此，为了国家的安定秩序及行政效率提高，行政相对人合法权益的保障，此种内部关系确实应当被允许存在。但是相应的，另一方面我们也并不能因此忽视此类人除了行政主体的内部成员之外的，应用更广泛的一种身份，即他是一个受宪法及法律保护的自然人。应当指出的是，在现今民主法治国家，不应再有“特别”与“一般”之国家与人民关系的区分，任何人都是基本权利的主体，对其基本权利的限制，即使因其所处地位不同可能有所区别，但其限制须得有切实的法律依据。行政权的行使及其内部关系不能影响或侵害其作为一个自然人应享有的基本权利。为了使其基本权利得到切实的保障，对于这种行政主体内部的、对于其成员的不可诉的决定应被严格的限定在一定范围之内，而对于那些国家或其他行政主体对其内部成员做出的、可能影响其基本权利的决定则应当由法律作为其权利的最后救济途径。如何限定行政主体对其内部成员所享有的权力，自然不能让行政者自己决定，否则其必将会使自己的权力无限膨胀，以致此限定型同虚设。因此这种界定，必须由立法者———国家内全体自然人的代议机构来进行，即在宪法或法律中明确地限定行政权对行政主体内部成员的权力范围以及其越权时的法律救济途径，此则是法律保留原则在“特别权力关系”中的作用之处。
(三)行政的自主裁量权
法律保留原则的调整范围虽然在不断扩大，但同时我们也必须清楚，那就是它不可能扩大到所有的行政领域，因为法律授予行政权一定的制定规范的权力是必要的。首先，法律的滞后性强于行政法规，即只有当问题在社会中出现甚至已经成一定规模之后法律才有可能依据其症状去规制，所以法律往往是滞后于社会发展的。当然，所有针对问题的解决方法都是滞后的，但行政命令以及法规无疑要比法律的滞后性弱的多，一部法律尤其起草到正式通过颁布施行耗时数年或十数年是很正常的，而行政法规则灵活的多，能够及时有效的解决一部分问题，因此在相关法律在制定进程中之时行律政法规则是弥补法律空白的很好工具。其次，行政法规的操作性强于法律。法律的规定以原则性，指导性的居多，不利于执法部门具体操作，而行政法规则不然，其具有较强细节性，操作性规定很大程度上便利了执法，从而也有助于法律的切实施行。另外，行政法规的专业性也是其不可替代的一大原因，现代行政管理活动日益广泛，已经涉及到复杂多变的社会生活的各个方面，现代行政管理活动的专业性越来越强，许多行政管理活动只有行政专家才能胜任。所以，对于一定领域的具有即时性专业性的具体事务，行政主体须得有一定的自主裁量权，否则法律保留原则将会成为束缚其行政管理活动的缰绳。
三、我国法律保留原则的现状及完善
根据我国现行宪法的规定，宪法条文中法律保留的内容主要涉及国家基本制度、国家机构组织和职权、有关选举权和被选举权、人身自由、纳税、服兵役等公民基本权利和义务以及战争与和平、对外缔结条约等其它重要问题的法律保留。从《立法法》的上述规定来看，我国法律保留的范围也不是全部保留而是“部分保留”，即承认权力机关以外的机关有一定范围的立法权。同时，将“法律保留”分为“绝对保留”和“相对保留”。虽然没有明确使用“绝对保留”和“相对保留”的概念。但是根据《立法法》，法律“绝对保留”的事项有:有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，《立法法》第八条中的其余事项则属于“相对保留”的范围。也就是说，可以授权国务院制定行政法规的事项是“相对保留”事项，不能授权国务院制定行政法规的事项是“绝对保留”事项。但是，须得看到，以我国现在的立法格局来说，行政立法远远多于权力机关的立法，并且其中很大一部分的行政立法的合法性都有待探讨。对于目前这种情况，只能说法律保留原则在我国法制中已得到运用和体现。但是，这种运用还很不彻底，仍存在着诸多不足，需要予以重新检讨与进一步修正:
(一)建立有限政府
众所周知，“宪政”强调政府的一切行为都必须以人民的权利和福祉为目的，在执政过程中的任何与人民权利或福祉不相关的考虑都应当被禁止。但是，为着人民的福祉这样一个目的，并不意味着政府就可以为所欲为。鉴于许多凶横富以“为人民谋福祉”为掩护，行侵害公民合法权益之实，有必要强调“即便是为了人民的利益，政府也应当是有所为有所不为”;因为在宪政的意义上，任何政府都只能是有限政府，它没有无所不为的权力。但政府在人民福祉方面最明智的作为就是最大可能地提高人民对自我最佳利益，建立有限政府是宪政的首要精神。由于传统以及历史遗留以及行政活动的首长负责制使然，许多政府官员对于自己权力界限的概念并不明确，甚至盲目地认为自己的权力没有界限，因而对立法上法律保留的内容置之不理，以致违法甚至违宪践踏公民合法权益的的行政法规层出不穷。因此，提高行政工作人员以及官员的法律素养，对其进行法制教育，切实建立有限政府势在必行。
(二)建立自下而上的监督机制
对于行政立法的监督，我国目前为止还是以自上而下的立法审查监督为主，而由实践情况看来，不论是权力机关对行政机关的监督，还是行政机关内部的自己审查都不能完全解决行政越权的问题。所以建立以公民，法人，或其他公益组织为主体的自下而上的司法监督机制是非常有必要的。以我国的现状，公民对于行政行为的异议只能通过行政复议或者向上书人大法工委来提出，且现行法律并没有规定有关机关一定要对这种异议做出回复，这在很大程度上导致了自下而上的监督无法法会起应有的作用。更由于我国数千年君主专制政体的延续导致国民对于行政权力持一种盲目崇拜的态度，而立法上又没有明确赋予公民这种权利，更加导致自下而上的监督无法实行。因此，应当看到，建立赋予公民通过诉讼提出对行政行为的异议的权利是十分有必要的，即应当建立行政法公益诉讼制度，将公民在宪法上的监督权以落实在具体立法之上，以司法监督保证法律保留原则的切实贯彻。［注释］①陈新民．行政法学总论［M］．台湾:三民书局，1997．52．②范忠信，范沁芳．论对授权立法中授权行为的监控［J］．法律科学(西北政法学院学报)，2000．③吴庚．行政法之理论与实用［M］．北京:中国政法大学出版社，2005，8:56．
［参考文献］
［1］胡建淼等．领导人行政责任问题研究［M］．杭州:浙江大学出版社，2005．
［2］吴庚．行政法治理论与实践［M］．北京:中国人民大学出版社，2005．
［3］周右勇．行政法基本原则研究［M］．武汉:武汉大学出版社，2005．
［4］吴俊颖．给付行政的法律保留［J］．金田，2014(12)．
［5］薛超．宪法与行政法中的法律保留原则研究［J］．法制博览(中旬刊)，2014(11)．
［6］李莎莎．高校内部学生处分规范的法律问题分析［J］．黑龙江教育学院学报，2015(01)．
作者：苏辰园 单位：北京市朝阳区人民法院
