经济法学界的通说将市场失灵理论作为经济法存在的重要理论依据，认为经济法运用国家之手干预经济的目的就是解决市场失灵问题［1］。市场失灵理论来自微观经济学。在微观经济学中，市场失灵理论具有相对明确的理论内涵。由此，经济法学借鉴了经济学的相关理论成果作为经济法的逻辑前提。但是，经济学的市场失灵理论能否完全涵盖经济法的具体制度呢?或者说，立法者是围绕解决市场失灵问题而设计经济法的具体制度的吗?要回答这个问题，我们需要对经济法的具体制度进行实证考察。经济法一般分为市场规制法和宏观调控法，本文选取规制微观市场的市场规制法为视角而展开分析和研究。
一、市场失灵的经济学界定
作为微观经济学中的理论，市场失灵特指市场经济中的一些经济问题，这些经济问题产生于微观的市场环境中并可能降低社会资源配置效率，而且，这些经济问题一般不能单纯依赖市场机制得到解决。这些经济问题包括:第一，不完全竞争(垄断)。第二，经济的外部性，即生产或消费的某些外在影响未被包括在市场价格中。第三，公共物品短缺。第四，信息不对称。总体而言，经济学探讨市场失灵问题都是围绕如何提高经济效率这一主题展开的，因为经济学的基本任务就是探讨在社会资源总体稀缺的情况下如何实现资源利用效率的最大化。为解决市场失灵导致的经济效率降低问题，经济学理论也主张政府运用法律、政策等方式解决。比如针对不完全竞争问题，政府可以通过行政监管(控制价格)或运用法律制度(反垄断法)保护市场的竞争性;针对经济外部性，政府可以通过法律制度在界定产权或减少交易成本方面发挥作用，或者政府通过征税以及(可转让的)生产许可证实现经济外部性的内部化［2］。由此，经济学解决市场失灵的基本理论可以概括为运用国家的有形之手解决仅凭市场的无形之手所不能解决的经济效率降低问题，而这与经济法学强调的经济法是国家干预之法似乎有某种暗合之处。因为经济法也是以“国家之手”(代替“无形之手”)来满足社会协调性要求而制定的法［3］。也正是由于这一原因，经济法学借鉴经济学的市场失灵理论作为经济法存在的重要理论证明。但是，如果从抽象的理论命题研究回到具体制度的实证考察上，经济法的具体制度与经济学的市场失灵理论又是什么关系呢?或者说经济法的基本功能就是解决市场失灵问题吗?
二、市场规制法与市场失灵的关系
作为经济法的代表，市场规制法律制度产生于19世纪末20世纪初资本主义进入垄断阶段时期。在市场规制法产生之前，资本主义国家主要依靠私法(民商法)作为调整市场经济关系的法律规范。进入垄断阶段后，资本主义市场经济在发展中遇到了很多社会问题，比如日益强大的垄断集团在逐渐控制市场后，开始采取很多限制竞争的方式打击与之竞争的中小企业;资本家为谋取高额利润无视消费者的健康，掺杂使假、偷工减料的现象非常普遍，严重损害消费者利益［4］。资本主义国家逐渐意识到要解决这些社会矛盾，仅仅依靠强调意思自治、主体平等的民商法是行不通的。因为在市场主体日益分化为强者与弱者的情况下，如果片面强调契约自由，只会导致强者的自由和弱者的不自由。在这种社会背景下，以追求社会公共利益为价值取向的经济法便产生了。其中，在市场竞争领域出现了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等具有市场监管性质的法律。这些法律的基本功能主要表现为两点:第一，维护自由、公平的市场竞争秩序。
立法者制定反垄断法以防止垄断集团控制市场。同时，立法者还通过制定反不正当竞争法打击市场上的各种不正当竞争行为，净化市场竞争环境。第二，保护市场竞争中以消费者、劳动者为代表的弱势群体的利益。为避免消费者受到假冒伪劣商品的侵害，消费者保护法律制度倾斜性地配置权利义务，对消费者规定了更多的权利，对经营者规定了更多的义务;而产品质量监管法律制度则从产品的行政监管和产品侵权责任等方面作了更多有利于消费者的规定。在明确了上述市场规制法的基本内容和基本功能后，我们需要探讨市场规制法与市场失灵理论的关系。我们可以先将两者涉及的内容作简单的对比以便分析。首先，从市场规制法的角度考察，垄断问题是市场规制法与市场失灵理论都涉及的内容;而不正当竞争问题作为市场规制法的重点却没有在市场失灵理论中出现，消费者保护以及产品质量监管也没有作为专门问题在市场失灵理论中讨论。市场失灵理论仅仅将经营者和消费者间的信息不对称作为信息不对称的典型例子加以探讨。其次，从市场失灵理论角度考察，经济的外部性以及公共物品缺乏问题也没有作为专门问题出现在市场规制法领域。所以，我们可以得出基本结论:市场规制法和市场失灵理论两者涉及的内容存在交叉，但并不重合。由此，试图以解决市场失灵问题作为指导经济法具体制度构建的论点就存在并不令人完全信服的情况，至少市场失灵理论不能完全指导市场规制法的制度构建。笔者认为，造成这两者区别的原因在于经济法和经济学具有不同的研究视角。经济学的基本任务是探讨在社会物质资源稀缺的情况下如何实现经济效率的最大化;而解决不正当竞争及消费者保护问题虽然也可能有助于市场经济效率的提高，但归根结底，这些问题的本质并不是经济效率问题。
三、将经济学的市场失灵理论作为经济法依据存在的问题
基于上文的论述，笔者认为经济法学界将市场失灵理论作为经济法存在的理论依据的通说值得商榷。对这种质疑主要基于以下两点理由:
第一，这种观点混淆了经济法和经济学在价值观上的基本区别。经济法体现法律自身所追求的公平、正义的价值取向，而经济学则围绕提高社会资源配置效率展开研究，这是两者的基本区别。就经济法(市场规制法)而言，其功能的发挥可能会有助于经济效率的提高，但法律对公平、正义的追求始终是其最坚实的价值基础，经济法不会完全服务于经济效率价值。假设存在实现经济效率最大化的方式，但这种方式却有损于公平、正义价值观，这显然也是法律所不允许的。以经济法和经济学都涉及的反垄断法为例可以进一步探讨经济法和经济学的区别。经济学关注垄断问题，是因为垄断可能会降低经济效率，造成社会福利状态的净损失。经济法关注垄断问题，是因为垄断不但损害经济效率，还会损害自由、公平的市场竞争机制和参与市场竞争主体的合法权益。经济学和经济法的分歧不仅体现在基本的价值观念上，还体现在解决垄断的具体思路上。尽管经济学界一般也将反垄断法作为解决垄断问题的手段之一，但并不是所有的经济学家都赞成通过反垄断法解决垄断问题。一些经济学家怀疑反垄断法的立法目的、执法效果，认为政府与其动用大量的行政、司法资源不如依靠市场机制自身去解决垄断问题［5］。在经济学家看来，市场竞争是一个自生自发的过程，任何企业都很难长期维持垄断优势，比如当企业试图通过垄断高价获得垄断利润时，就会吸引其他企业进入相关市场，从而扩大供给，恢复供求均衡。在市场由旧均衡向新均衡的调整变化过程中，市场主体之间的经济资源的流转过程本身是一个客观的变化过程，市场主体之间利益的得失变换是客观的，本身并不需要价值判断。比如当垄断企业通过垄断高价谋取垄断利润时，消费者剩余向生产剩余的转化只要没有造成社会福利状态的净损失，政府就没有必要干预垄断行为。因为只要经过一个调整变化的过程，市场均衡最终会实现。与之相比，经济法则遵循传统法学的思维方式，更关注市场主体之间利益的得失变更是否是公平合理的，要考虑垄断企业实施的行为对相关市场主体造成的影响。比如中国反垄断法第17条第1款就规定:“具有市场支配地位的企业不得以不公平的高价销售商品或以不公平的低价购买商品。”显然，从经济法角度考虑，因市场行为导致的市场主体之间利益的得失变更并不是客观的、与价值无涉的，而是需要接受法学传统的公平、正义价值考量的。
第二，这种观点还造成了经济法理论内部的紧张和矛盾，使得经济法理论内部出现无法融合、难以自圆其说的问题，即所谓的“经济法总论分论两张皮”现象。这种现象表现为经济法总论作为基础理论却难以指导经济法分论具体制度的建构。在论述经济法总论时，经济法学界都会将市场失灵理论放在重要的位置进行阐释，以表明经济法存在的重要意义。而在探讨经济法分论(市场规制法)时，在涉及反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品质量法时，则主要探讨市场竞争中存在的不公平现象。正如前文所述，经济法的基本功能就在于维护公平、自由的竞争秩序以及市场竞争中弱者的合法权益。经济法的具体制度(市场规制法)体现了对社会公平、正义价值的追求。这与经济法总论强调经济法解决市场失灵以提高市场经济效率的论述存在一定的脱节。为弥补经济法总论与分论脱节的问题，经济法理论界也做出了努力。比如，在研究经济法总论时，指出经济法的价值不仅体现在追求经济效率上，还体现在追求社会公平上。在论及经济法分论时，也会时常引用市场失灵理论，并指出经济法分论的具体制度建构也有助于实现对经济效率价值的追求。再比如在论及消费者保护问题时，经济法学界会引用市场失灵理论的信息不对称理论来论证经济法的具体制度(消费者权益保护法、产品质量法)有助于解决消费者和经营者间信息失灵的问题。然而，经济学探讨信息不对称问题是因为这种情况会导致市场经济效率降低，即信息失灵基本模型揭示的是由于信息不对称使一部分潜在的市场交易无法达成，市场资源无法通过市场交易自由流动，市场资源的配置效率降低［6］。这与消费者权益保护法侧重保护消费者的合法权益并不是同类问题。在经济法(市场规制法)的理念中，保护消费者权益是一种值得追求的社会公共利益。由此，经济法(市场规制法)采取倾斜性的权利义务配置方式，赋予消费者更多的权利以保证消费者在微观市场交易中能够真正获得与经营者交易的平等条件。这种对消费者利益的保护与经济学主张的对经济效率的追求并没有必然的联系。经济学强调市场对资源配置的基础性作用乃是基于市场主体理性经济人的假设。消费者追求消费效用最大化和厂商追求利润最大化都统一于理性经济人的逻辑假设前提下，即在具体的交易关系中，交易双方作为市场主体都追求经济利益的最大化，交易双方(无论是消费者，还是经营者)的利益在本质上属于同一性质，交易双方的地位是平等的，交易双方的地位也是可以互换的。因此，在具体的交易中就没有必要基于身份(消费者还是经营者)对交易双方进行区分。通过市场自由交易实现的利益分配不但有利于交易双方，而且在总体上也有利于市场资源的配置效率。经济学解决信息不对称问题的目的是为了促进有效率的市场交易，而不是为了对交易的某一方(消费者或是经营者)进行倾斜性的保护。信息不对称理论的逻辑前提(理性经济人假设)也暗含着承认市场主体的地位平等。在这点上，经济学与民商法的逻辑是一致的。只是进入现代社会后，企业和消费者实际上不仅地位不同，追求的利益也不同，从而显示出异质利益冲突的问题，异质的利益间用什么标准去衡量真正成为了问题［7］。显然，在消费者和经营者的利益冲突中采取倾斜性地保护消费者的立场是基于法的价值判断和利益衡量的结果。这与经济学强调价值中立、单纯追求经济效率最大化是完全不同的。笔者认为，长久以来，经济法学界一直试图将存在一定矛盾的公平和效率价值统一于经济法理论内部，并试图以此来证明经济法理论强大的解释力与说服力。但是，研究基本理论与制定现实政策有本质的不同，制定政策需要平衡不同价值利益的关系，不能片面追求某种价值利益而不顾其他价值利益的诉求。基本理论的价值范畴应该是明确而一致的，应具有逻辑的内在一致性。反之，如果我们将彼此冲突的价值主张都纳入自己的理论体系并作为基本的价值追求，这样不仅会造成理论体系内部的逻辑矛盾，也很难有真正的说服力。
四、市场失灵在经济法中的实质意义
基于上文论述，笔者不赞同将追求经济配置效率最大化为导向的市场失灵理论作为论证经济法存在的根据。那么，市场失灵对于经济法理论是否就没有任何意义了呢?对于市场失灵与经济法的关系，笔者认为还应结合经济法产生的原因做进一步的探讨。从经济法角度理解，市场失灵不是指市场机制未能解决经济效率降低的问题，而是指那种盲目迷信市场，相信仅凭市场机制就能创造公平、自由的社会经济秩序的理想价值观的破灭。虽然市场作为交易场所自古就存在，但将市场机制作为配置社会资源的基本方式却是自资本主义社会开始的。当时的资本主义社会对市场机制有一种狂热的迷恋，人们相信市场机制不仅能够配置资源、创造财富，而且还能培育人们自由、平等、独立、自主的价值理念。市场是自由的，在市场机制下人们通过交易来实现各取所需。为了保证交易顺畅进行，就需要交易双方彼此尊重对方对财产的占有、使用、收益、处分的权利，同时交易双方还要尊重对方的自由意志。因为只有双方取得合意，交易才能进行。市场是平等的，市场交易中并不区分贵族与平民，没有基于身份产生的特权。在人人平等的理念下，市场机制鼓励人们通过竞争来实现对财富、价值的追求，每个人都需要对自己的行为负责，既承担市场竞争中带来的收益，也承担市场竞争中带来的风险。由此，独立、自主、公平、自由的价值理念深深地贯穿于市场机制之中。当时的人们深信市场机制不只是配置社会资源的最佳方式，还是人们值得追求的理想生活状态。市场机制对个人自由的尊重与保护为民主政治提供了坚实的体制和物质基础。与此相对，法律的作用仅仅是维护市场经济体制，为市场机制的正常运作提供体制性的一般条件。具体而言，法律的功能就表现为保护私有财产(物权法)和保障契约履行(债权法)，即国家运用私法(民商法)调整经济生活的目的在于保障私人自治的自主性空间，避免国家通过法律干涉私人的经济生活。但正如上文所述，在19世纪末20世纪初，资本主义社会由自由竞争阶段进入到垄断阶段后，社会矛盾日益增加，这使人们对市场机制承载的价值理想产生怀疑。工业生产力的发展虽然创造了巨额财富，但也导致了严重的财富两极分化，在“物竞天择，适者生存”的竞争法则下，市场竞争日益演变为经济强者和经济弱者的尖锐对立。面对市场经济发展过程中暴露出来的种种社会问题，人们开始反思:工业进步真的必然带来政治和社会的进步吗?目前的困境仅仅是进步过程中的暂时挫折，还是前途堪忧呢［8］?人们逐渐认识到市场机制的弊端，市场机制虽然鼓励人们创造财富、追求财富，但市场中的强者却往往采取不公平、不正当的方式追求财富，他们打着自由竞争的旗帜践踏着他人的尊严与自由，剥削他人的合法收益，并以此来实现对巨额财富的攫取。这种行为不但引发了社会冲突，而且也严重损害了人们心中有关市场机制应承载的美好价值理想。这时的资本主义国家也意识到，如果片面维护形式意义的契约自由只会形成经济强者对经济弱者的支配与控制，使得经济弱者完全丧失经济自由。毫无疑问，国家必须采取措施以解决这些日益激化的社会矛盾，维持基本的经济生活秩序。由此，以体现市民社会公共性一面的经济法产生了。经济法的出现打破了市场经济生活完全由民商法调整的局面，打破了私法自治的价值理念。经济法的理念强调国家对经济生活的控制和干预，经济法的理念意味着在某些微观、局部的市场交易领域必须体现国家意志，市场竞争和市场交易不再完全由个人意志来主导。可见，市场失灵对于经济法的实质意义就在于那种盲目相信市场机制(以及保护市场机制的民商法)能够创造公平、自由的经济秩序的理想价值观的破灭。
结语
总之，经济学的市场失灵理论是以追求经济效率最大化作为其理论核心的，这种理论并不适合作为追求社会公平正义的经济法(市场规制法)的理论前提。但是，经济法服务于市场经济，因而经济法也并非与经济效率全然没有关系。从经济法的角度理解，经济法是以维护公平、自由的市场竞争机制，维护市场竞争中弱者的合法权益的方式来实现对经济效率价值的追求的，尽管公平与效率总是存在一定的紧张和对立。还需要指出的是，笔者并不反对各门社会科学的交叉与融合，现代社会科学的发展表明各门社会科学通过相互借鉴才有利于彼此实现自我发展和完善。但我们仍然应该谨记，法律乃公平、正义之术，经济法的价值观要求我们必须追求一种符合某种社会正义价值观的经济效率增长方式。
