一、农民工法律援助制度的形式渊源
2003年7月21日，国务院发布《法律援助条例》，自2003年9月1日起施行。《法律援助条例》是目前我国效力最高的规范农民工法律援助的法律法规。《法律援助条例》颁布以来，农民工的法律援助受到普遍的重视，各部委和各地方先后出台了一系列保护农民工权益、规范农民工法律援助工作的法律法规和规章。2004年，司法部和建设部联合制定下发了《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》，要求各地法律援助机构要通过采取各项措施，保障农民工及时获得法律援助。要提高法律援助工作的便民化程度，依托城市社区、乡镇街道司法所，或者通过与当地建设、劳动与社会保障等行政部门联合成立法律援助工作站，保证农民工就近快捷地申请和获得法律援助。2006年，国务院发布《国务院关于解决农民工问题的若干意见》，要求把农民工列为法律援助的重点对象。对农民工申请法律援助，要简化程序，快速办理。对申请支付劳动报酬和工伤赔偿法律援助的，不再审查其经济困难条件。2006年，全国律师协会下发《关于推动农民工法律援助工作的意见》，首次明确规定了律师参与农民工法律援助的形式、内容、要求等，并提出要在两年内，在全国所有的省、自治区、直辖市至少建立一家农民工维权律师服务机构。2008年，全国总工会颁布《工会法律援助办法》，明确积极工会要建立法律援助制度，为合法权益受到侵害的职工、工会工作者和工会组织提供无偿法律服务。办法对工会法律援助机构的设置、人员的配备、援助的范围、形式，职工包括农民工申请法律援助的条件、程序，以及资金的来源和管理等都做了具体的规定。一些地方政府通过地方立法或政府规章等形式，扩大法律援助范围，将农民工发生几率较高的案件纳入法律援助的范围，为农民工维权提供了更好的政策法制环境。
二、农民工法律援助制度的立法缺陷
（一）《法律援助条例》本身未臻完善
《法律援助条例》是国务院于2003年颁布实施的，其本身存在的一些不足之处，对农民工法律援助造成了一定的制约。首先，《法律援助条例》的效力等级不够高。法律援助制度在我国建立已有整整20年，但至今没有出台法律援助方面的专门法，法律援助方面的唯一一部全国性立法是国务院的《法律援助条例》，从法的效力等级来看，《法律援助条例》不是法律，只是行政法规。各省、自治区、直辖市制定的法律援助的相关“决定”、“办法”等也不是由地方人大制定的，而是由地方政府或是司法行政部门制定。行政法规仅限于规范行政机关的法律援助职责，对与法律援助工作密切相关的司法机关，如法院、检察院等在法律援助实施中应承担的责任，以及司法行政部门与各参与方的协调关系等则无法进行调整，这样的立法状况非常不利于法律援助工作的开展。其次，《法律援助条例》的条款过于原则，限制较多。比如管辖权的问题，按照《法律援助条例》的规定，当事人应向义务人所在地，也就是用人单位所在地申请法律援助，但很多当事人在打工受阻后都回到了户籍所在地，路途遥远，为了申请法律援助来回奔波，经济条件不允许；而如果向户籍所在地法律援助机构申请法律援助，往往会因为管辖问题不予受理。再如，《法律援助条例》对援助申请、办理等程序的规定比较单一，不像民事诉讼法、刑事诉讼法等法律规定得那么具体详细，且没有特别程序、简易程序等特殊规定，对农民工法律援助的实际操作造成一定的制约。再次，《法律援助条例》规定的援助范围过于狭小。民事、行政法律援助范围的规定，仍然限制在与公民基本生存权相关的案件，极大的限制我国民事法律援助的发展。我国《法律援助条例》规定了援助案件的（可诉性）范围上仅有如下几类：依法请求国家赔偿的；请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；请求发给抚恤金、救济金的；请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；请求支付劳动报酬的；主张因见义勇为行为产生的民事权益的。这本是国家为了防止个人滥用政府提供的法律援助资源，设计了一些条件，这些范围明显不能有效地解决实际发生的民事纠纷，不能够很好地保障每一个人在法律面前的平等。
（二）《法律援助条例》与其它法律法规之间存在冲突除
《法律援助条例》外，我国关于农民工法律援助方面的法律规范散见于相关法律、行政法规、地方性法规、司法解释及部门规章中，因出台时间先后，以及法规的位级限制，很容易造成相互间的冲突。比如，《法律援助条例》中规定，所有的公民申请法律援助，应该提交经济困难证明。国务院2006年颁布的《关于解决农民工问题的若干意见》中则规定，对农民工申请法律援助要简化程序，快速办理，对申请支付劳动报酬和工伤赔偿法律援助的，不再审查其经济困难条件。《关于解决农民工问题的若干意见》中的规定与《法律援助条例》的规定明显冲突，在位阶上，《法律援助条例》属于法规，其法律效力明显高于国务院的《意见》，而《意见》是在《法律援助条例》之后颁布的。因此，在农民工法律援助的审查机制上两者存在矛盾。另外，现行《劳动法》、《工伤保险条例》等保障农民工权益的法律、法规程序复杂，不利于农民工维权，这与《法律援助条例》的立法宗旨也是相悖的。（三）缺乏对农民工保护的专门立法我国目前农民工人数众多，作为社会弱势群体的一个重要组成部分，至今没有一部法律对农民工作出过明确的界定，也没有一部专门保护农民工权益的法律法规。在意识形态上，很多人忽视了农民工作为一个阶层的现实存在，而把它仅仅看作是社会发展过渡时期的一种特殊现象，将农民工群体简单地归到工人或农民群体中来保护。但是农民工的特点使得这些法律法规在应对农民工问题时显得力不从心，严重影响了对其的立法保护。我国已有的涉及农民工权益保护的法律有《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》等，但这几部法律是以保护职工就业为主的，对农民工权益受损时的保护规定较少。目前，农民工权益被侵害的现象非常普遍，涉及到农民工的劳动、医疗、养老、教育、居住等各个方面，仅靠这几部法律显然不能维护农民工的合法权益。而同样作为弱势群体的妇女、儿童、老年人、残疾人等都有各自的专门立法来保护他们的合法权益。农民工法律援助过程中，因为没有专门的农民工保护立法，法律援助机构和工作人员在帮助农民工维权时也会遇到诸多的困难。
三、农民工法律援助的制度空间构想
（一）尊重立法现状，增益完善现有法律规范
我国现行的《法律援助条例》和各地制定的实施细则是农民工申请法律援助的主要法律依据，但这些法律、法规中对农民工法律援助并没有专门的具体的规定，对实际操作的指导性不够，其内容还有待进一步完善。第一，在既有法规框架内进一步规范用工制度。现行劳动法虽明确规定用工单位必须与劳动者签订劳动合同，但事实上，劳动合同的签订率一直在处于低位，而法律对于不签订劳动合同的行为仅有行政处罚的规定，而没有刑事方面的责任约束，处罚的数额也较低。不少用工单位心存侥幸，一旦与劳动者发生纠纷，因缺乏有力证据，对农民工维权造成很大的障碍。因此，要加大对违法用工的惩罚力度，促使用人单位规范用工，有效维护农民工的合法权益。第二，消除歧视，落实同工同酬。目前，《劳动法》第12条关于“劳动者就业，不得因其民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到歧视”的规定由于采取的是列举的方式，范围过于狭窄。建议将户籍、身份等补充列入不得歧视的范围，同时予以概括式规定，以便执法部门和司法部门能够根据时代发展的要求予以扩大解释，以最大限度的保障农民工的合法权益。第三，赋予劳动者争议解决路径选择权。现行的对于劳动争议的一裁二审制度对农民工法律援助非常不利，诉讼程序过长，耗费的精力过大，建议对劳动争议案件实行仲裁、诉讼选择制度，即可以在发生纠纷时选择通过仲裁还是诉讼途径解决，一旦选择一种途径，就不需再走另一个程序，这样，可以有效缩减诉讼环节，为最终执行到位赢得时间。第四，增设对获得法律援助的当事人申请财产保全时无须提供担保的规定。涉及到农民工法律援助的案件经常会涉及到财产保全，一般法院都会要求申请人提供财产担保，而农民工一般无力承担，因此，建议在《民事诉讼法》等相关法律中明确规定，对此类案件的保全费用给予减免。
（二）强化顶层设计，适时出台《法律援助法》
现行的《法律援助条例》实施11年以来，对我国的法律援助事业的发展起到了关键性的作用，但在位阶上，它还仅仅是行政法规，还没有上升到法律。纵观世界上已经建立了法律援助制度的国家，一般都有专门的立法，并以宪法的人权原则规定了法律援助制度。目前，各地法律援助机构已经积累了丰富的法律援助实践经验，法律援助的理论研究也取得了诸多的成果，《法律援助法》出台的时机已经成熟。其一，现行的《法律援助条例》在内容上还存在不少创制空间。建议在法规中增加一个独立的环节，专门对农民工法律援助进行规定，对农民工的身份界定进一步放宽，对其申请法律援助的门槛进一步放低，对于涉及农民工的所有案件都应纳入不需进行经济困难审查的范围。进一步拓展和丰富对农民工的援助形式和内容，让法律援助真正成为农民工的保护伞。其二，现行的《法律援助条例》作为行政法规，在执行上受到一定的限制。在条例内容与《劳动法》、《劳动合同法》、《仲裁法》以及民事、刑事诉讼法等法律的内容有冲突时，条例的内容得不到优先的执行。
因此，建议制定专门的《法律援助法》，对法律援助的性质，机构设置和职能，援助的对象、条件、范围、实施者，法律援助的程序，法律援助的经费，法律援助的监督及管理作出明确的规定，以确保法律援助制度和机构统一规范、协调有序地健康发展。《法律援助法》出台后，各地可根据本地情况，在不与上位法发生冲突的前提下，制定更加具体、详细的地方性法规，来规范本地的法律援助工作，从而在全国形成一套完整、系统的法律援助立法体系。
作者：张迎军 陈红霞 单位：常州工学院人文社科学院 江苏省南通市港闸区司法局
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