一、竞业禁止所保护的法益分析
（一）平等就业权
竞业禁止是合理限制竞争原则在劳动法和商法领域中的延伸和体现，其首要保护的就是劳动者的平等就业权。平等就业权事关劳动者的生存权，劳动者为了维持其生理上或生物上的存在，有权利用自身的有益劳动来换取生活所需和必要的社会保障。换句话说，劳动者有权在法定范围内择业，也有权在雇佣合同期满后选择不同的雇主，这时如果限制劳动者选择与前雇主有竞争关系的工作，毫无疑问就限制了其择业自由，直接导致劳动者生存能力的削弱和生活水平的下降，因此，必须高度重视对竞业禁止中平等就业权的法益保护。１．平等就业权的界定对于何为“平等就业权”，学术界颇有分歧，其中郝红梅博士的观点具有较强的说服力。她认为，所谓平等就业权，就是指具有劳动能力并愿意通过换取报酬的人平等地获得就业机会、就业待遇、就业保障等方面的权利，它是贯穿于其他就业权子权利中一项原则性权利，是社会平等在就业方面的必然要求。①理解该权要注意以下三点：第一，平等就业权是一个历史概念，其内容会适时而变；第二，平等就业权的核心是平等原则，因此就要求为所有人提供平等参与社会的机会，包括在就业市场上的机会；第三，平等不等于等同，不可机械地理解。２．平等就业权的权利属性首先，平等就业权是宪法规定的基本权利。平等就业权是就业中的平等权利，是就业权和平等权的有机结合，但以平等权为核心。其次，平等就业权是一项具体人权。就业权与劳动权在内容上有很多重合，但劳动权中最重要和最核心的内容就是就业权，二者密不可分。再次，平等就业权具有私权性质。就业权是劳动者为获得报酬而获得和从事工作的权利，主要包括工作获得权、自由择业权、公共就业保障权、就业安全权、报酬获得权、休息权等，以及贯穿在这些权利中的平等权即平等就业权。其中，自主就业权是一种严格意义上的私权，是就业者享有的可以选择就业或不就业，以及可以选择就业的职业、时间、地点、单位、岗位等的权利，反映了劳动者在就业上的意思自治。而就业者享有自主择业权是就业者人格独立和意思自治的表现，这种权利的享有是对人的生存的保障，一般任何人或组织均无权剥夺。显然，以自主择业权为前提的平等就业权具有私权和社会权的双重属性。最后，平等就业权具有两面性，即积极和消极两面。其中，积极一面是就业权的落实和平等就业权在受到用人单位侵害时均需要国家履行积极的作为和保障义务，对用人单位自主用工进行必要的限制，以规范其用工行为；而其消极一面是指平等就业权是一种自由状态，这种自由只要不受国家干涉即可实现，是一种免于他人干涉的权利。②３．平等就业权的基本内涵生存和发展是平等就业权的价值目标之一，因此，平等就业权还有工具性价值，体现在：第一，享有平等就业权是获得物质财富和精神愉悦的主要方式；第二，平等就业权的确认、尊重和保护是国家与社会维护公平、促进就业、发展生产的主要手段，既表征劳动者个人独立人格，又体现了国家和社会对劳动者社会主体性及其具有的普遍尊严的认可。③
（二）公共利益
对于何谓“公共利益”，余少祥认为，公共利益是在一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，其中不特定多数主体既可能是全体社会成员，也可能不是全体社会成员，而利益范围既包括经济利益，也包括正义、公平、美德等抽象价值。④笔者认为，该定义具有更强的逻辑性和合理性，值得赞同。根据庞德的分类⑤，我们可以认为在竞业禁止法律制度中至少包括了以下具体的公共利益：１．社会的科技创新与进步创新是社会进步和企业发展的永恒动力，但是公司或企业的科技创新必须付出巨大的人力、物力和财力。据美国官方调查报告称，知识产权支撑美国近三成的就业岗位，其国内生产总值中有近３５％来自７５个知识产权密集型产业，这些产业直接雇佣了大约２７００万人，此外还间接支持着相关产业中的另外１３００万个就业机会。无怪乎美国商会会长托马斯•多诺霍说，如果没有强大的知识产权保护，革新就不可能创造工作岗位。应该说，美国之所以能在世界上一枝独秀，与美国人的创新思维以及对知识产权的严格保护不无关系。作为知识产权法律保护制度之一的竞业禁止，其目标就是要在保护员工平等就业权的同时，对受雇单位的经营秘密和技术秘密进行严密的保护，同时防止企业高管和员工与公司竞业并抢夺公司机会。如果任由劳动者肆意跳槽并泄露原雇主的商业秘密，那么必然会挫伤企业对科技和信息等方面投入的积极性，从而影响科技创新和进步。在美国，竞业禁止制度对一名员工离开公司后可从事的工作类型进行了限制，通常限制时间在１－２年左右。尽管严格执行竞业禁止制度究竟对一个地区是有利还是有害尚存争议，但正如有人认为的那样，员工跳槽是传播企业信息的一个路径。①２．竞争自由和市场秩序“竞争是经济活动的常态，是商品经济的本质属性。商品经济中的竞争，应当是一种正当的、有规则的竞赛，它要求竞争者之间必须地位平等，同时遵守公平诚实信用的基本法则。”②竞争是市场经济的灵魂，没有竞争就没有市场经济；竞争也是市场经济发展的原动力和市场资源自由配置的主要方式。在市场经济条件下，市场主体以平等身份争取交易机会和谋取最佳效益，获得更好的生存机会和比较优势。但是，过度趋利性的嗜好，也会催生一些非正当竞争的行为，扰乱正常竞争自由和秩序。例如，由于商业秘密的人格化，其人身归属性较强，企业的一些核心商业秘密往往集中掌握在一二人手中，这时，在这些企业人才被“挖角”和跳槽时，企业的商业秘密就很容易被带走和流失，使企业的竞争优势瞬间丧失，导致企业濒临倒闭。众所周知，人才的有序流动和个性化发展应当有利于人才的优化配置，有利于“人尽其才”，有利于刺激市场经济的高速发展。但是，不正当地使用和肆意泄露企业的商业秘密，将极大地伤害企业科技创新和投入的积极性，破坏良好的竞争环境，严重威胁到以竞争作为市场资源有效配置的机制和方式，最终对整个市场经济造成严重的负面影响。所以，竞争自由和市场秩序是竞业禁止制度所追求的公共利益中非常重要的内容。
（三）商业秘密权
在理论研究中，人们往往会把“商业秘密”和平等就业权或择业自由权相提并论，但在事实上，“商业秘密”和商业秘密权是在不同领域中相对应的两个概念。商业秘密权是竞业禁止重点保护的对象之一，可以说，在一定程度上讲正是商业秘密权的存在才催生了竞业禁止法律制度。就像对“商业秘密”的界定非常困难一样，商业秘密权在理论上的界定也众说纷纭。在探讨商业秘密权的性质之前，我们先对“商业秘密”进行界定。美国、德国和日本等国对于商业秘密的定义都各不相同，甚至连名称都有区别。首先，商业秘密的定义在美国法中有一个发展和完善的过程。美国法律协会等组织分别在《侵权行为重述》、《统一商业秘密法》和《不公平竞争法第三次重述》中对“商业秘密”进行了界定，并对构成要素和范围做了相应的概括。但笔者认为，美国法中最详细的是１９９９年美国国会制定的《经济间谍法》对于商业秘密的定义。该法认为，商业秘密是指各种形式和种类的金融、商业、科学、技术、经济或者工程的信息，包括模型、计划编辑、活动设计、配方、图纸、科学、技术、工艺、程序、方案或者密码，不管是有体还是无体的，无论是否以及如何通过自然的、电子的、描述的、摄影的或者书面的方式储存、编辑或记忆。当然有以下两个前提：一是所有人采取了合理措施保持其秘密性；二是该消息的实际或潜在的经济价值并非是众所周知的，以及通过正当手段不易于获取。③其次，德国对ＴＲＡＤＥ ＳＥＣＲＥＴ的称谓一般是“商业秘密和营业秘密”。前者主要是指企业在商事交易中形成和使用的客体，包括金融计划、投资规划和计算公式等信息，而后者是指技术性质的客体，如技术程序、产品的组成部分、设计材料以及专有技术等。④而按照该国联邦法院及学说的见解，商业秘密是指所有人持有的具有正当的经济利益的一切与经营有关并尚未公开的信息，且所有人对此有保密的意思。再次，日本法的商业秘密为包括具有商业价值的技术或经营信息，其未进入公共领域，并被当作商业秘密进行管理。但修订后的反不正当竞争法将有用的制造方法、市场方法或其他技术或经营信息作为商业秘密进行保护。传承德国法的称谓，我国台湾地区将“商业秘密”称为“营业秘密”，是指方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营之资讯，唯须符合：第一，非一般涉及该类资讯所知者；第二，因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者；第三，所有人已采取适当之保护措施之要件。⑤我国大陆地区的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。⑥由于各国对商业秘密的定义还是存在一定的差距，为统一全球的认识标准，世贸组织对商业秘密做出了最低程度的规定，即“未披露的信息的保护”（ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ ｕｎｄｉｓｃｌｏｓｅｄ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ）。“未披露的信息”是指“其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域的人们普遍知悉或者容易获得；是秘密而具有商业价值；根据情况采取了合理的保密措施；当成员要求提交未披露的实验或者其他数据，作为批准使用新化学成分的药品或者农用化学产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当的努力，则成员应该保护该数据，防止不正当的商业使用。符合上述条件的均应被视为商业秘密而得到法律保护”。①１．商业秘密的构成要素从以上的商业秘密的定义内涵分析，各国包括ＴＲＩＰＳ协议都赞成三要素说，即秘密性、价值性和保密性。当然，在我国学界，有的学者主张将“秘密性”换成“新颖性”。然而，有“秘密性”的不一定具有“新颖性”，而没有“秘密性”的却不一定不新颖。但美国最高法院认为，构成商业秘密的新颖性不需要像专利法对专利要求那样严格，但至少隐含一点———新颖性以证明其并非众所周知。笔者认为没有必要，因为这会人为抬高商业秘密的认定门槛，不仅不利于商业秘密的保护，而且与世界潮流亦不太合拍，因而秘密性、价值性和保密性的三要素说被视为业界通说。２．商业秘密权的性质有些人不同意将商业秘密权归入传统的知识产权范畴，可能是认为商业秘密权不具有知识产权的三性，即地域性、专有性和时间性。诚然，从一定意义上说商业秘密权是一种看不见、摸不着的权利，当然很难界定其地域和时间，尤其是义务人无从知道商业秘密权的权利边界。在马克思和恩格斯那里，权利实际上分成两大类：一类是现实的社会关系中存在的权利或权利关系，另一类是用法律规定的权利或权利关系。②很显然，商业秘密权属于法律规定的权利，这种权利尽管不为人所知，但仍可界定为私权。作为财产所有权，其针对的对象是不特定的多数人，根本不必在乎这些人是否知道权利边界，只要其不作为就可以避免对商业秘密权的损害。③美国学者波斯纳指出：“商业秘密权是一种受到严格限制的权利。在极大程度上，商业秘密法所防止的全部行为是不当使用（通过侵权或违约）商业秘密；竞争者可以通过独立发现、甚至是对商业秘密持有人产品的反向工程和利用持有人意外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。”④可见，商业秘密权不是一种绝对的对世权，但这并不影响将它作为一种重要的知识产权来予以保护。
二、竞业禁止法益冲突的表现
竞业禁止作为一项法律制度，其法律冲突因观察视角不同而体现为浅层次的法律规范冲突和深层次的法律价值冲突，而这些冲突最终都涉及竞业禁止所包含的法益冲突问题。竞业禁止法律制度就像其他法律制度一样，都要对法益关系进行调整，而法益关系典型的表现为法益主体的多元化和法益行为的多样化。在社会主义市场经济的转型过程中，不可避免地会产生各种法益冲突。人们被投入一个未知的、不确定的世界中，很难一劳永逸地找到解决法价值冲突的根本方法。⑤法益冲突是竞业禁止法律冲突的根本原因，是法益主体基于法益差别和矛盾而产生的法益纠纷和法益争夺。⑥竞业禁止法益冲突主要表现为平等就业权与商业秘密权的博弈和商业秘密权与公共利益以及平等就业权之间的相互冲突。首先，平等就业权和商业秘密权的博弈。劳动者劳动权和企业商业秘密权是市场主体的基本权利，都受到法律的认可和保护，两者一致时相辅相成，反之，则此消彼长。平等就业权的核心是择业自主权，即劳动者有权自主选择工作地点、工作方式、工作种类和工作时间，如果擅自对该自由进行限制或剥夺，则可能危及劳动者的生存权和发展权。例如，以保护企业商业秘密权为由限制劳动者在一定时期、一定地域和一定工作进行选择，可能导致如下冲突后果：第一，劳动者的就业能力下降，可选择就业的余地缩小；第二，因劳动者学非所用，故劳动者的收入显著下降，生活水平受到严重影响；第三，导致劳动者学无所用，只能从事与自己的专业不相干的工作，造成人才资源的极大浪费。对普通劳动者要求竞业禁止，就有可能危及劳动者的生存权；同样，如果对掌握商业秘密的员工进行竞业禁止的约定，而不给予经济补偿，也会造成利益失衡。反之，如果对平等就业权过分保护，同样会产生如下弊端：其一，随着员工的跳槽和被挖角，企业的商业秘密权可能随之流失和受到侵害，使企业丧失优势地位，甚至基于商业秘密一旦失去就永远失去的特点，企业可能因此而倒闭。因此，西方商界流行这种格言：“公司最大的敌人不是竞争者，而是公司内部的职员。因为从竞争者那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。”①其二，企业的商业秘密权容易受到侵害的恶果是企业不再愿意投入大量的人力、物力去开发科研成果，而是采取“挖角”等卑劣手段进行恶意竞争，导致整个社会忽视创新和进取，破坏正常的竞争秩序和环境。显然，在平等就业权和商业秘密权发生博弈时，竞业禁止法不能轻易采取厚此薄彼的手段，否则会对经济秩序和市场流转产生巨大的不利影响。可见，竞业禁止制度的产生在一定程度上是因为劳动者或受雇者放弃了一定的择业自由权而换取对企业或雇主商业秘密权的保护，所以这两者始终存在如何衡平的问题。其次，平等就业权和公共利益的冲突。竞业禁止保护的公共利益法益主要是保护人力资源的有序流动和市场经济的有序竞争以及鼓励创新，但是，如果不当保护平等就业权，就有可能使掌握了企业核心机密的人员被他人以非正当方式挖走，导致企业苦心研发和经营的科研秘密和其他秘密顷刻间被泄露，严重破坏了市场的竞争秩序，窒息企业的科研创新的积极性，导致人才的无序流动和市场的混乱，最终伤害了整个经济秩序的稳定和发展。反之，过度强调公共利益而忽视对平等就业权的保护，则必然伤及劳动者的生存权和发展权，足不可取。如何做到劳动者个人利益和公共利益的相得益彰，着实是法学家们和司法实践者们面临的重大课题。再次，商业秘密权和公共利益的冲突。人尽其才，平等竞争，是市场经济得以保持活力和迅速发展的基本保障，也是竞业禁止制度所包含的公共利益。但是，作为企业和用人单位的商业秘密权往往是企业制胜的“杀手锏”，所以企业无论如何都会采取一定的措施来保有这种智慧财产权的秘密。而保密就意味着这种先进的经营或技术信息总是在相当长的一段时期内被少部分人控制和垄断，导致这种成果无法为大众和社会所分享。显然，这种方式对整个社会和市场经济是不利的，封闭或垄断绝不是市场经济的常态，所以，商业秘密权和公共利益就会发生紧张对垒的关系。无怪乎，有些观点认为根本就不允许用竞业禁止来限制劳动者的流动，进而妨碍科技的迅速传播。总之，无论是在劳动法领域还是在商法领域，个人利益、企业利益以及公共利益在竞业禁止中均有可能产生冲突，如不及时和谨慎地处置，必将造成人才的浪费和市场经济秩序的破坏，因此必须采取合理原则来衡平这三种利益。此外，在营业转让和特许经营等方面的竞业禁止也会存在当事人之间的利益博弈和冲突。由于在这些方面主要是依靠当事人的约定，加之这些竞业禁止处于边缘性的缘故，因而在此不再赘述。
三、竞业禁止法益冲突的衡平原则
“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来”②，因此，追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律。③以权利为本位的法律是利益分配的工具，权利体现为法律规定的利益。当法律规定的利益产生冲突时，法律就应对权利作出限制，否则会顾此失彼。这时，立法者往往选择牺牲次要的权利，而保全相对重要的权利。当然，法律既然是对法律规定的权利作出限制，当然应说明理由，否则，难以服众。笔者认为，在竞业禁止规定的利益产生冲突时，应当采取如下规则予以衡平。
（一）基本人权优位原则
生存权和发展权是劳动者的基本人权之一，而劳动者享有的生存权和发展权统一在劳动权之中，因此，保障了劳动者的劳动权也就保护了劳动者作为人的最基本的人权。相对于发展权而言，毫无疑问，生存权是基础性权利。从一定意义上说，剥夺劳动者的劳动权就是剥夺劳动者的生存权，而剥夺劳动者的择业自由权就可能侵害劳动者的发展权。任何法律都规定任何行为如果侵害到劳动者的基本人权，侵害到劳动者的生存权和发展权，就将被认为是违反宪法而无效的，优先保障劳动者实现生存的权利毋庸置疑地成为竞业禁止中劳动权保障具体原则中的首要原则。④竞业禁止的规定是通过限制劳动者的就业权来对原雇主的商业秘密权予以保护的，劳动者不得从事与原雇主有竞争关系的工作或不得进行与原雇主有竞业关系的营业。很明显，这种限制降低了劳动者的谋生能力，毫无疑问会对劳动者的生活质量甚至生存权造成影响或损害。竞业禁止协议将对离职的员工的就业和择业自由产生限制，这时，我们不是从合同的规定来判定劳动者的生存和生活质量是否受限，而是要从基本人权即劳动者的生存权和发展权出发，来谈论合同的相关限制性条款是否成立和生效。意即，如果为了保护企业的商业秘密权而过度地对劳动者的生存权和发展权造成损害，法律就不得不宣布应优先保护劳动者的基本人权，而放弃对这种情况下的企业的商业秘密权的保护。另外，如果对雇员进行竞业禁止，就必须给付相应的经济补偿，否则原则上该限制条款无效。总之，如果员工违反竞业禁止义务，那么该员工所要承担的违约责任不能危及其基本生存和发展，这是基本人权优位原则的具体体现。
（二）利益平衡原则
权利乃法律确认和保障的利益。根据权利所代表的利益的大小和成本收益的分析来决定利益取舍和保护方法，实现利益最大化来体现实质正义，这是利益平衡原则的含义。这个原则要求，在实现实质正义、取大舍小的过程中，要尽量减少对被舍去的利益的伤害，以最小的成本获得最大的收益，以实现利益平衡。人乃欲望的专家，对自己的蝇头小利往往会比他人的巨大利益还要关心，甚至不惜牺牲他人的重大利益来保全自己的小利，别人的利益永远不可能和自己的利益相提并论。①这一矛盾恰恰就是竞业禁止中涉及的劳动权、商业秘密权和公共利益产生冲突的根源。这时，法律就成为了最后的社会控制手段。在竞业禁止中，要实现利益平衡，首先必须要对是否存在“可保利益”进行审查。所谓“可保利益”，是指法律所确认与保护的权利和利益，或虽未由法律正式认可，但社会上已经普遍认可的利益。在竞业禁止中，主要审查是否存在企业的商业秘密，即是否存在经营秘密和技术秘密，审查的重要方式就是看这些企业的信息是否具有秘密性、价值性和保密性。这里的保密措施是否存在，往往是法官审查商业秘密是否存在的关键。如果没有可保利益，也就是说在竞业禁止中的所谓商业秘密并不成立，这时竞业禁止协议往往会被认定为无效。其次，在存在可保利益的情况下，就得审查在一个具体的竞业禁止案件中企业的商业秘密权和劳动者的劳动权以及公共利益究竟谁的利益更大或更重要。如果劳动者的生存权和择业自主权比企业的商业秘密权更值得法律保护的话，则应确认竞业禁止协议无效，从而保护劳动者的劳动权。反之亦然。同样，因为任何一方利益的贬损和舍去都可能侵害社会公共利益，所以就必须协调好三种利益，在保护企业和个人的权利的同时，还需顾及社会的公共利益。竞业禁止通过限制劳动者的劳动权来保全企业的商业秘密权，如果限制劳动权不当，不仅破坏人才的有序流动，还有可能危及个体或劳动者群体的生存和发展，侵害基本人权。如果不对企业的商业秘密权予以保护，不仅打击了企业创新的积极性，而且会破坏公平的竞争秩序，从而不利于市场经济的持续健康发展。
（三）合理限制原则
竞业禁止法律制度已在全球达成基本共识，有其合理性的因素，但作为一个制度性的存在，并非就表示竞业禁止的具体协议或契约全部能得到法律或法院的认可。竞业禁止调整的劳动权和商业秘密权以及社会公共利益产生冲突时，以等价有偿、诚实信用等原则对竞业禁止所涉及的义务主体范围、地域限制范围、领域限制范围、禁止期限范围以及补偿情况等进行合理性审查，就成为法院的一个重要任务。只有对劳动者的劳动权进行适当限制，并且符合市场经济发展的基本规则，才有利于鼓励竞争和市场要素的有序流动，相关竞业禁止契约才可能被法院认为合理。对于“合理”的判断，英国法院采用的是“双有利”标准，即有利于竞业禁止的契约双方当事人的利益，有利于社会公共利益。而我国台湾地区的王泽鉴先生认为：“契约自由系私法自治的基本原则，是否违反公序良俗，应采用比例原则，斟酌禁止的营业期间，限制的营业项目及保护客体等，探求其目的与手段的平衡，审慎地加以认定。”②一般认为关于竞业禁止的义务主体范围仅应限制在知悉商业秘密的相关人员，包括董事、经理、监事、财务人员、研发人员和营销人员等，对于禁止的程度应与他们知悉商业秘密的程度相当。如果对一般的工作人员科以严格的限制，可能对他们将来利用自己基本的工作技能谋取生活资料造成妨碍，影响他们的生存和发展权，那么这种不甚合理的竞业禁止协议有可能被司法机构认定为无效。任何竞业禁止都应当有期限限制。对于离职员工而言，竞业禁止限制的期限是个很重要的问题，因为在禁止期间，他们的劳动权是受到一定限制的，限制的时间越长，劳动者的义务就越重。目前，各国都认为对劳动者的限制应当在合理的期限之内，即从６个月到５年不等。但笔者认为应当从以下几方面来考虑限制的期限：知悉商业秘密的程度；商业秘密存续和在市场上竞争优势持续时间的长短；本国经济发展水平以及当地知识产权司法保护水平的高低。最近，美国法院有将竞业禁止期限缩短的倾向。美国联邦巡回法院于１９９７年在“Ｄｏｕｂｌｅ Ｃｌｉｃｋ Ｉｎｃ．ｖ．Ｈｅｎｄｅｒｓｏｎ”案中，判决原告的离职雇员６个月内不得为竞争行为，而原告的诉讼请求为１年。法院认为，原告涉案的商业资讯将非常可能在１年的时间结束前即失去其价值，①过长的限制期限将会给劳动者带来不堪忍受的经济损失，所以一般不支持限制期限过长的竞业禁止约定。一般来说，竞业禁止的地域限制在契约当事人可能产生实质竞争的一定区域，超出该区域的地方，劳动者可与原雇主展开公平竞争。另外，一般不宜将雇主将要进入的区域划入限制区域。当然，随着世界经济一体化的趋势进一步增强，越来越多的企业已将贸易做遍全球，所以，作为跨国公司的雇主将限制区域设定为全球恐怕也无不妥，但对于明显超出合理范围的地域限制，法院一般会认定为无效或确定合理限制地域。竞业禁止限制的领域必须明确才能有效，例如不能将领域限定为“与雇主现在和将来有竞争关系的工作和营业”。另外，如果对竞业禁止的时间、地域或可保利益有争议的，德国法院会要求雇主提供说明理由的书面文件，意即将举证责任转移给雇主，从而有利于对劳动者的权益保护。一般领域限制主要是通过规定禁止的职业种类和具体营业范围，如某项技术领域或某种产品或某项服务等。由于劳动者在雇佣关系中处于弱势，所以对竞业禁止的限制领域往往由法官根据个案来进行确定。我国的竞业禁止领域一般限定为同类的经营或营业。最后论及的就是有关离职竞业禁止协议是否必须规定竞业禁止补偿的问题。据朱军先生统计，关于未约定经济补偿的竞业禁止协议的效力目前没有统一的意见：一种意见认为无效，理由是有违权利义务对等和公平、平等原则；另一种意见认为有效，理由是意思表示一致且不违反强制性规定。②笔者认为，对此应具体问题具体分析。原则上，对遵守竞业禁止义务的受雇者不给予经济补偿的，应当确认这种竞业禁止限制无效。
（四）限制权利负面外部效应原则
在经济学上，把经济主体在自愿进行的生产、交易等经营活动或消费过程中强加给他人的损害或者利益称为外部效应。限制权利负面外部效应原则是从社会整体效益出发确立的原则。④当权利发生冲突时，综合社会成本和收益，应消除阻碍竞争的消极因素，培植完全竞争的积极环境，规定权利效力范围，消除权利冲突的状态。显然，劳动者的劳动权和择业自主权是宪法性的权利，但其行使的范围影响到其雇主的同类营业或相同业务时，尽管离职员工可能没有主观上损害原雇主的商业利益或商业秘密的故意，客观上也不一定有直接伤害的行为，但依然构成对雇主的竞争利益的侵害和商业秘密的潜在危害。对此，依据上述限制原则，应对劳动者竞业行为产生的负面效应和外部成本进行规制，即适当限制劳动者的劳动权和择业自主权，以保护雇主的竞争利益和商业秘密权。
（五）工具理性和价值理性相统一原则
价值理性和工具理性是哲学中两个相对的概念，起源于德国社会学家马克斯•韦伯提出的“合理性”理论。韦伯将合理性分为价值理性和工具理性。前者指主观相信行动具有无条件排他的价值，而不顾后果如何、条件如何都要完成的行动，关注的是属于目的和结果的价值；而后者是以能够技术和预测后果为条件来实现目的的行动，其核心是追求功利的动机所驱使的效率。⑤正义作为价值理性，是法律所要首先追求的。何为“正义”？按照罗尔斯的观点，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。⑥该正义原则包括两点：一是每个人在基本自由方面都具有平等的权利；二是社会和经济的不平等应这样安排，首先是应适合最少受惠者的最大利益，其次是在机会公平平等条件下职务和地位向所有人开放。⑦具体到竞业禁止，首先应保障个人和单位的平等地位，其次还要考虑到竞业禁止协议的单位使用某种优越的实力地位将其条件强加于实力较弱的个人一方的情况，法律应做出保护正义理性的选择。在当今世界，技术的提高是技术理性高扬的结果，而人的异化则是把人作为目的的价值理性走向衰微的表现。①效率本是以最少的资源消耗获得最大的成果，资源优化和配置才能产生高效率。竞业禁止法律通过自己的规定为社会提供恰当的行为模式，争取最优化的实际效果。实现工具性理性可以通过如下途径：其一，是竞业禁止对个别主体行为的评价视角从行为主体延伸到社会，即将个别主体行为置于社会整体利益加以认识；其二，竞业禁止应为有利于资源使用和配置行为提供便利；其三，竞业禁止应能够引导或促进人们按最有效的方式使用资源。②事实上，在进行竞业禁止研究时，上述两个理性的关系就表现为实质正义与形式正义、法律目标和法律手段的关系，所以要合理配置资源，适度安排风险承担，寻求在竞业禁止制度中实质正义和形式正义、法律目标和法律手段的统一，以实现在竞业禁止中的工具理性和价值理性的统一。
作者：翟业虎 单位：首都经济贸易大学
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