一、“三分法”存在的障碍
(一)严格的依照国籍划分的公民权受到挑战人权的主体和人权的内容构成人权的体系，人权的主体是人权产生的前提、是公民身份存在的前提，人权是“人之所以为人”必不可少的条件。公民身份打上国别的“烙印”，掩盖了人与人之间的不平等，公民使个人权利受到封闭，全球性视角的条件受限。国际化趋势加强的今天，公民权不仅仅是一种法律上的地位，更是一种身份认同，是政治社群的成员资格的表现。［2］LindaBosniak指出完整的公民权有四种内涵［3］:一种法律地位，以国籍为判断公民权的标准;一种权利，作为社群成员所享有的完整、重要的权利总称;一种政治活动，人民参与政治社群公共活动的特质，可以称为“公民精神”;作为一种“身份认同/团结象征”主要指心理情感的层面，如公民认同。KennethKarst提出“平等公民权”的重要理论:［4］要求社会成员应该将每个其他任何成员当做值得尊重的人，禁止将人视为此等或者是附属阶级的成员，也就是说不能歧视任何人。在全球化的时代中，人们的身份随着政治团体的涌现而多样化，“国家”只是其中之一，公民权逐渐倾向于脉络化，必须从脉络化的角度来理解公民权。因此，在评析外国人享有的宪法权利时，不应只是将国籍作为唯一的评判标准，而应将重点放在公共决策和外国人与我国的密切联系程度，以及对我国的贡献上。(二)实践中政治权与经济性权利的严格主体界线被打破在实践中，公民权身份首先被打破的是联合国人权委员会做出的1503号决议，使得个人能够超越主权国家而向国际组织提出对政府的指控，个人逐渐从国家的“阴影”中摆脱出来。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》都不以国籍为区分人权，赋予世界各国人民平等的权利。各个国家也越来越注重人权的保障，如俄罗斯现行宪法第62条第3款规定:“外国公民和无国籍人士在俄罗斯联邦与俄罗斯联邦公民享有同样的权利和履行同样的义务。俄罗斯联邦的联邦法律和国际条约另有规定的除外”;西班牙规定，可以基于对等原则认可外国人在地方自治体中的选举权。民主国家的成员资格也应该随之更加开放，人们逐渐认识到并非所有的权利都与国家主权有关，即使是传统理论最为敏感的参政权，也不必然与国家主权相冲突，基本权利可以在一定范围内对外国人开放。
二、外国人在本国享有的宪法权利体系重析
“三分法”在公民权与国民权中将外国人完全排除出去，这种“一刀切”的模式已不合时宜。无恒产者方有恒心?保护外国人的经济性权利是趋势。并非所有的政治权利都涉及国家主权，赋予外国人无关主权的地域性自治权利无偿不可。本文将根据权利性质进行阐述，重析外国人权利保障体系。(一)外国人与狭义参政权狭义参政权主要是指选举权与被选举权、平等服从公职权。狭义参政权是一项重要的政治权利，关乎到其在本国的利益是否被政府重视，学界对此项权利是否赋予外国人持谨慎态度。外国人是否享有狭义参政权，学界对两种不同类型的选举权是否应该赋予外国人进行了探析。一是国家层面的参政权。对于国家层次的外国人的选举权与被选举权、服从公职权，国民主权说者大致上无异议地持否定看法［5］:其理由是，所谓主权国家基于国家成员之间的同质性，因政治上统合而存在，选举权与被选举权也是基于国民主权的政治统合而赋予国家成员的公民权利。因此，关于国家层面的选举权与被选举权，是将外国人排除在外的。二是地方层面的参政权。对于在地方自治层次的狭义参政权，则学界看法不一。应该把处理生活事务的地方自治与处理国家事务的政府机关区别开来。目前，欧洲有些国家将地方公共团体定位为行政团体或住民的统合团体，并赋予符合一定居住要件的外国人狭义的参政权。地方自治层面与国家治理有着实质的不同，地方自治不关于中央主权，虽然外国人的地方选举权在欧洲许多国家，如丹麦、荷兰、罗威、瑞典等国早已实施，且未必透过修宪程序。欧盟相关条约更创设“欧洲公民”的概念，明文要求各国赋予成员国国民此类权利。［6］成员国如德国、法国修改宪法赋予欧盟成员国的国民地方层级的选举权与被选举权。我国选举权与被选举权的行使主体是中华人民共和国公民，外国人自然排除在外。那么，既然地方事务的国家主权意识色彩“淡薄”，而我国法律又没有明文规定将外国人排除在基层自治范围的选举之外，在县级以下的地方层次的自治团体赋予外国人投票权，至少应该是宪法所容忍的态度。(二)外国人与言论、出版、集会、结社、游行示威自由言论、出版、集会、结社、游行示威属于广义的政治权利，这些政治权利虽然对于行使国家主权有一定的距离，但是可以影响到政治实体。言论、出版是个人思想的表达，涉及的是基本人权的行使，只要不是故意的制造虚假信息煽动舆论，或者是影响到政府的执政，这些权利可以由外国人享有，与本国人享有同等的待遇。结社，为了特定目的发起，持续参加、组织层级、会员身份的团体，如，政党、同乡会、各类民间社团等，［7］只要不是以犯罪为目的的结社是宪法所容许的。而集会、游行示威不仅有独占公共设施的情形，可能造成公共秩序的混乱，比言论、出版、结社更多的涉及抨击政府、攻击政府的事情，因此，行使此政治权利可能被基于“干涉主权行使”这一理由，而成规范对象。本人认为，如果将此种权利赋予外国人，只要其不对我国的政治问题进行不当的干涉，外国人也可以享有这些政治自由，外国人参与一般的集会游行示威等不应该作为驱逐出境的借口。(三)外国人与经济性权利人权、公民权、国民权的划分，从根本上将经济性权利与政治权利区分开来，工作权、财产权、生存权、社会保障权等都属于经济性的权利，而更多的是收益性的权利。此种权利与国家经济水平、资源储蓄等息息相关，是否赋予外国人经济性权利学界看法不一。对于外国人是否享有经济性权利，古典学说认为生存权是由外国人自己的国家(所属国)负担的义务，而非本国，主张本国不赋予外国人经济性权利。还有学说基本上承认外国人是经济性权的享有主体，但关于外国人享有的程度，国家将有限财政优先分配给本国的公民，认为这是合理的，为宪法所容许。近年来，有见解指出，外国人虽然不具本国的国籍，但一些外国人(经常居住在本国，或者是与本国有密切联系)与本国公民肩负同一法律的、社会、经济的负担，且具有“社会构成员性”的外国人，应该让其享有一般的经济性权利。还有更新的学说认为，在人权保障从属人主义往属地主义演变下，本国内的外国人，应受到与本国公民同样的经济性的权利保障。本人认为，对于保障外国人的经济性权利要考虑一下三个方面:一是在于我国财政情形(特别是关于社会保障方面)，目前，我国是世界上最大的发展中国家，我国的全民社会保障体系没有充分建立，本国国民只享有最基本的医疗、救助、福利、优抚四方面的保障。给予外国人太高的待遇，违背主权国家原则;当然，外国人在我国连最基本的生存权也无法保障时，有悖人权，也不符合我国的民主与法制。因此，在考虑外国人的经济权利时，应区分“永久性居民”、“长期居住外国人”、“难民”、“一般外国人”的类别，基于外国人与中国联系的紧密程度来决定外国人享有的宪法性权利。因此，按照本人的观点，对于外国人权利划分应该如下:基本人权，应该给予外国人与本国人同样的待遇;政治权，区分选举权、被选举权和言论自由、出版、结社、集会、游行示威的权利，国家层面的选举权，不能由外国人享有，基层团体自治的权利可以给外国人留有一定空间，言论自由、出版、结社、集会和游行示威权利依照外国人行使的程度进行对待，只要不对我国政治问题进行不当干涉，不对社会秩序造成混乱即可赋予;经济性权利，依照外国人与我国的密切联系程度以及我国的经济发展水平等因素考虑来决定。
三、结论
本文批判全基于利性质说的划分方法，并不是完全否认公民权这一规定，公民权有其存在的合理性。只是此种完全依照公民与非公民的划分就在政治权利、经济性权利领域将外国人一率排除在外，显得太过于死板和僵硬，既不符合国际化的趋势，也不利于我国人权保障制度。因此，本人主张依照权利性质来具体区分外国人是否享有宪法权利。从现行《宪法》文本可以看出，我国对外国人的态度上有限的保护，保护在中国境内的外国人的合法权利与利益，为外国人享有基本权利存留了一定的空间，这个空间有待于从实践和理论上进行填充和完善。
作者：潘敏华 单位：中国政法大学
