《中华人民共和国民事诉讼法》修订本( 以下简称新法) 预计 2012 年 8 月提交全国人民代表大会常务委员会进行最后审议。该法自1991 年实施 20 年来，仅于 2007 年就再审程序和执行程序进行过一次局部修订; 而这次修订由于内容涉及数量较多，因此被认为是一次全面修订。不过，对照社会需求、期待和评价来看，这次修订并没有进行框架性或结构性的变革，在总体思路和价值取向上也不甚明晰，甚至有一些价值冲突的倾向，但在继续推进司法透明化和当事人程序主体地位等方面仍有亮色。本文将尝试通过归纳本次民诉法修改的核心内容，提炼其价值取向。不过要特别强调的是，尽管此次《民事诉讼法》修订可能令人失望，但仍不失为我国民事诉讼法学研究的新界标，可能并应当推动今后民事诉讼法学研究的主要方向由过去以批判、解构现行法的“拆台”式立法论向以补救现行法缺陷的“补台”性解释论转型。唯有对生效法律的普遍尊重和善意解读，才能推动司法实务乃至整个社会形成规范意识、法治理念和恪守法律的自觉，而避免在“改革”名义下公然背离现行法、各行其是。
一、关于民事诉讼制度的目的和基本原则
( 一) 关于民事诉讼制度的目的和功能
当代各国关于民事诉讼制度的目的或功能虽然有多种理论，但大都承认其承担着解决民事纠纷与保护当事人权利这两大目标或功能; 并决定或至少影响着该国民事诉讼立法的价值取向和具体制度设计。以解决纠纷为目标的司法制度更强调个案的妥善解决; 以保障权利的司法制度则更强调对法律秩序的维护和法律规则的统一发展。各国民事司法制度通常都是在二者之间各有侧重并力图兼顾平衡。但我国《民事诉讼法》从来没有明确规定过民事诉讼制度的目的，本次修订对此仍未充分关注。现行法只是在第 2 条中规定了“民事诉讼法的任务”: “保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”从这种多重任务中无法获得关于我国民事司法的总体目标和价值取向的明确信息。不过，全国人大常委会法工委在《草稿》中明确提出了本次“修改法律”的目的是“为了妥善解决纠纷，保护当事人的合法权益，促进社会和谐稳定，进一步完善我国民事诉讼制度”。对此，可大致解读为: 我国民事诉讼制度将以解决纠纷为主要功能，同时兼顾保护私权的功能; 这两个直接目标最终服务于维护社会( 秩序) 和谐稳定的总体或终极目标。新法对纠纷解决与私权保障这两个目标并重的意旨似乎还可以从一些具体条款的增加或修改中解读出来，但在社会和谐与规则秩序之间的逻辑关系并未受到普遍重视的情况下，立法在二者之间的摇摆和困扰也不时呈现出来。比如，本次修改稿在第 121 条中增加的先行调解规定表明，在维护社会和谐而非以维护“法律秩序”的总体目标下，实际上可能出现偏重以“个案纠纷解决”为路径来维护社会和谐稳定，而忽略以“私人权利保护”为路径来维护“社会法律秩序”。当然，司法先行调解的规定由于受到律师界和学术界的强烈阻击而在二审时删除( 后文详述) ，这也意味着，最高法院近年来强调的“调解优先，调判结合”的司法政策未获得立法认可而上升为司法原则。实践中这一司法政策已明显淡化甚至完全替代了“以事实为依据，以法律为准绳”的法制原则，进一步强化了司法的纠纷解决功能，淡化司法在诉权保障和依法裁判的私权保障功能，这将进一步加重社会纠纷解决对司法途径的依赖，消解社会自治性解纷机制的存在价值和生存空间，从长远目标上继续恶化司法状况。
( 二) 关于民事诉讼法的基本原则
关于民事诉讼法的基本原则，讨论和争议主要集中在如何修改检察监督原则，而对于增加规定诚实信用原则并没有明显分歧。
1． 关于检察监督原则的修改
《民事诉讼法》第 14 条规定: “人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”目前修改为: “人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”相比旧法同条规定“人民检察院有权对人民法院的审判活动实行法律监督”，新法在监督的程序范围及主体、客体都有明显改变，即监督范围不再限于审判程序，被监督主体不再限定于法院，监督客体不再限于审判活动。由此产生了一系列疑问和争议: 作为监督客体，“民事诉讼”的内涵和外延是什么? 被监督主体不再明确限定为人民法院，是否意即还包括当事人及案外人? 执行程序应当并已经进入检察监督范围已无争议，但在未变的审执合一立法格局下审判监督本身即已包含了执行监督，在未经执行程序的修改以具体界定执行检察监督权时，将执行监督单独写入基本原则是否必要和适当? 是否有全面扩张执行检察监督的价值导向意图? 这些争议一部分将另文讨论。〔1 〕在此仅针对“民事诉讼”监督的内涵和外延，结合立法背景进行历史解释和目的解释，同时按照前述关于检察权的正当性基础和基本权能定位进行合宪解释和功能主义解释。从立法背景看，当诉讼程序法与执行程序法分别制定、同步出台的初衷由于立法机关时间短、任务重等内部原因而落空，于是在分别制定、先后出台的方案中，如何安排检察院极力推动的“执行检察监督原则”就产生了很大分歧，主要形成了两套方案。方案一是将此原则规定在执行程序编，规定为“人民检察院对执行活动实施监督”，在执行监督的主体和客体上兼顾了上述两方面的诉求，而且适用范围直接明确、制度变动成本也低，将来单独制定执行程序时将这一原则一并带走即可。全国人大常委会法工委于 2011 年 8 月提交专家的内部讨论稿即采取了方案一。方案二是将执行检察监督置于总则部分，将原第 14 条检察监督的范围由“人民法院的民事审判活动”改为对“人民法院的民事审判、执行活动”，既简洁，又明确。但这一方案难以反映法院和部分学者以解决执行难问题为目的、要求检察机关对当事人和案外人( 广义) 干扰法院执行的行为实施监督的意向，于是在 2011 年 11 月提交全国人大常委会一审稿中改为: “检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实施监督。”显然这一版本是对两套方案既无原则和也无逻辑的折衷和杂烩。2012 年 4 月提交常委会的二审稿则将两套方案并用，在总则第 14 条中规定“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”同时在执行篇中规定“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”。据称总则的规定是参照了刑事诉讼法和行政诉讼法中关于检察监督原则的表述; 执行篇的规定是为了将来单独制订强制执行法时易于“搬家”。然而，即使不考虑民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼在公权力主体的程序角色等方面的本质差异，仅仅是这种词不达意的立法表述已足以给未来法律适用和文义解释提供错误的指向，被误读为检察院有权对包括民事诉讼当事人在内的所有诉讼主体和执行主体、诉讼客体和执行客体、诉讼过程和执行过程的全方位监督。实际上这种误读已经反映在一审稿公开后引起的理论争议中了。比如，大部分学者对于这种极度泛化的“民事诉讼”检察监督权持强烈质疑和反对意见，也有个别学者以民事诉讼中诚信丧失现象为由，认为检察院诉讼监督权有其存在价值。关键在于，无论是持支持或反对意见，都表明第 14 条的法律文本表述将招致对其文义的普遍误读。〔2 〕在适用中很容易脱离具体的立法背景，导致检察监督权的极度和无序扩张。
必须强调指出: 立法者在第 14 条将检察监督的客体由“审判”改为“诉讼”，与立法新增加公益诉讼或诚实信用原则都无关联，不能主观揣测解释。无论是在涉及检察监督原则的讨论、涉及公益诉讼的讨论、或者涉及诚实信用原则的讨论中，都没有将检察机关的民事公诉权混淆于检察监督权，也丝毫没有授权检察机关“监督”当事人诉讼行为以使其合乎诚实信用原则的意图。就检察院的公诉行为而言，在程序法概念上———无论在制度或理论上，检察公诉权从来就不在检察“监督”权范畴之内，而始终是与检察监督权并列的一项独立权限。也就是说，宪法意义上的“法律监督”权在程序法意义上一直被区分为针对当事人的公诉权和针对法院的审判( 含执行) 监督权两种权能，即分别归属于社会管理性监督与公权制约性监督。检察院的公诉权本身就是行使监督权的方式，但性质上是检察机关针对侵害公益行为实施的“守法”监督权。这种宪法上的监督权在《民事诉讼法》上是一种诉权，而不是监督权。它在诉讼开始之前即已存在，并且作为检察权得以启动诉讼的前提和要件; 在诉讼开始之后也无从变更为对诉讼当事人的监督，因为检察院本身就是当事人，如果检察院对诉讼当实施监督，那么其监督对象只能是对方当事人或者公诉人自己，这种解释当然是十分荒谬的。这种解读将检察监督原则非善意地置于明显违反“当事人诉讼权利平等原则”的境地，并直接动摇民事诉讼基本原则和制度根基，不可能符合立法宗旨。
就当事人的诉讼行为而言，新法的确在强化诚信、制裁恶意诉讼行为方面重拳出击，但与检察监督权无关。第 13 条单独增加了诚实信用原则，并增加了当事人或第三人对虚假诉讼的对抗和救济途径、强化法官对妨碍民事诉讼行为的制裁措施( 如新法第 111 条和第 112条) 。但这些新规定既没有在具体规范中增加检察院的角色，也没有意图从检察监督原则中解读出这些角色。实际上，在由双方当事人与法官之间构成的三角形民事程序架构中，一方当事人的程序权利或义务常常构成或影响对方当事人的义务或权益。因此，针对当事人违反诚信的程序行为，首先依赖于对方当事人的对抗和制约; 同时法官对整个诉讼程序享有控制权，通过依当事人动议或依职权裁定、阻止或制裁当事人的恶意程序行为，保障诉讼程序的顺利进行。可见，在这整个过程中根本不可能有检察权的介入空间。针对当事人诉讼行为的所谓“诉讼监督”应当是监督权直接指向诉讼当事人的公权力干预，而这一监督权统一由审判机关行使; 至于检察院针对法官就上述行为作出的程序裁定行使监督权，在性质上仍为审判监督，与“诉讼监督”无涉。当事人在民事诉讼中的恶意行为构成犯罪的，检察院可提起公诉，但这项权限在性质上属于刑事公诉权，与诉讼监督权同样不沾边。其实，这一误读追根溯源可归咎于旧《民事诉讼法》第 14 条规定人民检察院有权对人民法院的“民事审判活动”实行法律监督，此处的“活动”应解读为“行为”。行为有动作发出者，主体必须明确; 活动是一种场景，可能是包括当事人在内的多个主体参与的，容易引起混淆。所幸旧法明确限定了只对“法院的”活动实施监督，从而明确了检察监督的范围并不是由法院和当事人共同参与的“民事诉讼活动”，而只是针对作为执法主体的法院的行为，不包括对“守法”主体当事人的行为监督。通说认为，民事诉讼活动的主体为法院和当事人，而民事审判行为的主体却仅限于法院。既然这一内涵明确的诉讼法概念在本次民事诉讼法修改的讨论中没有受到任何质疑，而且无论是涉及检察监督原则的讨论抑或涉及公益诉讼的讨论中都没有将检察机关的民事公诉权混淆于检察监督权，因而，有理由相信，立法不至于如此缺乏常识，以至于不能区分民事诉讼活动与民事审判活动。1991 年立法的背景也恰恰表明，虽然立法者在文字表述上会出现词不达意的缺陷，但关于检察监督对象和范围的立法宗旨却始终明确限定在对法院的行为实施监督。欲从新法第 14 条所称的“民事诉讼”监督这一有缺陷的措辞中推论检察公诉权也是民事诉讼监督权，或者推论新法旨在将检察监督拓展到对当事人诉讼行为的监督，显然不符合立法的原意。因此，新法第 14 条中所称的检察机关对“民事诉讼”实施监督，应解释为检察机关对民事诉讼中的审判权和执行权实施监督。
2． 关于诚实信用原则的增加
新法第 13 条在关于保障当事人诉讼权利的原有规定之后，增加规定当事人行使民事诉讼权利应当遵循诚实信用的原则。在立法讨论中，关于增加诚实信用原则的意见比较一致。在司法领域以及司法解纷途径中，恶意或虚假的诉讼、仲裁、调解，以及解纷程序中的虚假陈述和伪造证据等严重违反诚信的行为频繁发生，已经严重干扰了司法制度和整个社会机制。因此，强化诚实信用应当作为民事诉讼法的基本原则，并且成为本次诉讼法立法具体规范建构中的侧重点之一。诚实信用除了明确规定在民事诉讼法的基本原则之中外，新法在具体程序规范中也多处体现了对诚实信用原则的强化。最集中的是在妨碍民事诉讼的制裁措施中增加和强化了对虚假、恶意诉讼行为的制裁，并在证据制度和妨碍民事诉讼制裁措施中强化了法官控制和制裁当事人恶意诉讼行为的权限，比如，新法第 111 条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留; 构成犯罪的，依法追究刑事责任。第 112 条则规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留; 构成犯罪的，依法追究刑事责任。新法在答辩、送达、管辖权异议的法律效果等方面也增加了一些旨在强化当事人诚实信用和禁反言效果的具体规则。此外，新法还在商事仲裁裁决和诉外调解的司法审查和救济途径中，将基于伪造证据和其他欺诈行为形成的结果与一般事实错误或证据瑕疵区分开来，以期在总体趋势上减少实体审查的同时加强对违反诚实信用的行为的严格审查。正在讨论中的三审稿还将在救济途径中增加受虚假诉讼的司法裁判和调解书影响的第三人撤销之诉。应该说，民事诉讼制度在增加当事人诉讼主体地位和程序自治权的同时加强当事人行使权利的诚信义务，是当事人自治的应有之义，新法的双重强化标志着我国民事诉讼制度在当事人程序自治的理念上渐趋完整和成熟。
二、限缩法官的裁量权，相应增加当事人的主体地位和程序权利
我国民事诉讼程序中法官权力与当事人权利之间的配置关系，虽然在 1991 年《民事诉讼法》中有所调整，但总体上当事人的主体地位仍然很弱。这一底色决定了我国新《民事诉讼法》的改革方向与一直实行当事人主导诉讼的现代西方司法动态是相向而行的。〔3 〕
( 一) 在一审管辖权方面
一方面，本次修订缩小了法院“管辖权转移”的权限。1991 年立法规定，上级法院有权审理下级法院管辖的一审案件( 管辖权上移或提审) ，也可以把本院管辖的一审案件交下级法院审理( 管辖权下移) ; 本次修正案取消了上级法院将管辖权下移的权限( 第 39 条) 。另一方面，新法扩大了当事人协议管辖的选择权限。协议管辖的事项范围，从以前只适用于合同纠纷，扩展到其他财产权益纠纷; 协议管辖的地域选择范围，由原先法定的五个地点扩大为包括这五个联结点在内的所有与纠纷“有实际联系的”地方法院，表明管辖地点的选择不再受法定连结点的限制( 第 34 条) 。总体而言，这一修订很值得肯定。级别管辖是法定管辖，但在四级两审终审制结构下大部分案件都在中级法院或高级法院终审了，一些重大法律问题、政策性强的问题无法通过正常管辖或上诉途径抵达高层级法院，因此有必要保留管辖权上移的途径，上级法院通过提级管辖( 提审) 这类案件( 经由下级法院报请上级法院批准或由上级法院依职权自行决定两个途径) ，可以为法律的统一适用和发展预留必要的途径，同时替代饱受诟病的“案件请示制度”。相反，法院原有的管辖权下移权限一直受到批评。一般认为，由更上一级的法院来管辖是当事人的一种审级权益，授权上级法院将法定应由上级法院管辖的案件裁定由下级法院来管辖，实际上缩减了当事人享受较高级别法院管辖的程序利益，可能损害当事人的审级利益，并为地方法院任意控制案件的终审权提供合法的机会。不过，修正案仍有改进空间。比如应当取消“协议管辖不得违反本法对级别管辖的规定”，允许民事当事人协议选择比法定级别管辖较低一级的法院管辖，以替代原来由法院裁量下调管辖权的规定。因为在幅员辽阔的中国，基层百姓特别是边陲地区的居民远离位于城市的中、高级法院，允许当事人选择最便利的下级法院解决自己的纠纷，可以既不损害管辖权的法定性，又可兼顾便利性和灵活性，同时还可以将这种对便利性的判断和对灵活性的把握权限由法院手中转移到当事人自己手中。
( 二) 在再审审判和二审审判的裁量权方面
关于再审级别管辖权，2007 年民诉法局部修订删除了 1991 年《民事诉讼法》关于当事人“可以”向作出生效裁判的原审法院申请再审的规定，实践中是由上一级法院统一对再审申请进行审查和裁定立案( 即复查) ; 不过 2007 年修正案同时对裁定再审的案件审判管辖权预留了一个裁量空间，即最高法院和高级法院有权决定由其裁定再审的案件由本院审判抑或指令下级法院审判; 加之 2007 年修正案也未改变 1991 年法典关于再审案件按照生效裁判的原审程序( 一审或二审程序) 审理的规定，而二审法官则对事实不清、证据不足的案件享有裁量决定发回重审抑或自行改判的绝对权限。因此，2007 年的修订虽然明显增加了高层级法院在案件复查方面的负荷，但在限制再审管辖的自由裁量权方面却效果甚微。在本次修改讨论中，最高法院迫于再审复查案件的巨大负荷，希望恢复 1991 年关于由原审法院和上一级法院分享再审申请复查权的规定。但中级法院和基层法院对此普遍反对，并反映高层级法院严重滥用指令再审和发回重审的裁量权，导致上下级法院之间相互推诿和重复劳动、再审裁判上诉率畸高和当事人不满加剧。经过激烈博弈之后，新法在申请再审复查的级别管辖权上保留了2007 年的规定，只是增加了一种例外情形，即“发生在公民之间的案件，也可以向原审法院申请再审”; 同时对再审案件的审判程序进行独立化改造，比如不再适用原审程序，而且再审审判原则上不准发回重审，裁判一裁终局。此外，本次修正案还在二审程序中大大缩减了上级法院发回重审的裁量权，将改判和发回重审的情形加以明确区分和限定。一是将“事实不清、证据不足”的情形区分为“基本事实不清”和“认定事实错误”，从而分别适用发回重审和直接改判，而不再由上诉法官裁量决定和选择; 二是将发回重审的程序错误限定于遗漏当事人或违法缺席裁判等“严重”错误，而不再由上诉法官自由判断该程序错误是否“可能”影响正确裁判和裁量决定是否发回重审; 三是明确规定针对发回重审的裁判提起的上诉“应当”由上诉法院判决，而禁止再次发回重审。不过可以预见，新法的实施将导致最高法院面临更多的信访和再审复查的工作负担。其实，无论是在审级制度的理念上，还是在法律修改过程中的博弈策略上，最高法院将自己与各高级法院乃至所有“上级法院”复查和审判再审案件的条件、程序捆绑在一起，进行一揽子“谈判”，是一种严重错误或失策。从职能定位来看，最高法院承担着统一全国法律适用和法律解释统一的特殊职能; 从法院组织法建立四级法院的初衷来看，在高级法院之下设立中级法院的目的，就是让高级法院从纠纷解决职能中抽离出来，分担最高法院的审判监督职能，从而使最高法院得以由审判监督职能转向审判指导职能; 从数量来看，全国只有一所最高法院，却有 30 多所高级法院，3000 多所中级法院; 从比较法经验来看，各国最高法院在压缩案件规模方面都天经地义地享有各下级法院无法分享的某种特权和特殊机制，当然，这些经验欲在中国这样的单一制大国获得正当性尚需技术变通和政治游说; 从实践效果看，目前法院通过层层下压再审和信访指标的审判管理机制来控制最高法院再审案件规模，是一种短视、懦弱和饮鸩止渴的权宜之计，这种本末倒置的考评体系可能淡化甚至瓦解“依法审判”的质量考评标准，并刺激以上访为要挟而获得非正常救济的进一步蔓延。仅从技术结构上看( 撇开政治因素) ，最高法院目前的困境主要是因为高级法院的职能定位不清和执行不力，法院组织法预期其分担的审判监督职能在技术配置上不合理，因此优化配置和实现高级法院对下级审判的监督职能，才是最高法院走出积案困境的正当、合理的出路。
( 三) 在程序选择权方面
新法一方面将程序的选择和适用法定化，取消了法官单方决定由简易程序转入普通程序的裁量权; 另一方面，赋予当事人通过协议放弃适用普通程序的权利而选择简易审判的程序选择权( 第 156 条) 。同时，在督促程序中，1991 年《民事诉讼法》规定，债务人对支付令提出异议的，债权人须另行起诉，这导致了督促程序在我国的失效。本次修正案规定，债务人对支付令提出异议则直接导致案件转入诉讼程序。但考虑到有些债权人只想申请支付令而不想起诉，所以同时明确规定了例外情形，“申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外”( 215 条) 。修正案在奉行诚实信用原则和实现程序便捷的目标的同时，将程序转换的决定权交由当事人而不是法院来支配，体现了进一步强化当事人处分权和程序自治权的意旨。
( 四) 在裁判公开方面
修正案在原有关于判决书的内容的规定中明确增加了裁判理由，即判决书的内容应当包括“判决认定的事实和适用的法律及其理由”( 第 151 条) ; 同时规定: “裁定书应当写明裁定结果以及作出该裁定的理由”( 153 条) 。另外，还特别增加规定: “公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”将判决理由的公开明文写入立法，是立法对二十年民事司法改革推进审判公开化、透明化的实践成果的确认和巩固。审判公开是一种最好的制约和监督方式，也是对当事人权利的最佳保护，要比事后监督和制裁好得多。判决书说理并向社会公众公开，在中国还有推进审判技术进步、渐进形成判例等多重价值。不过，上述修订还可以在逻辑和文字上做些改进: “判决认定的事实和适用的法律及其理由”应分为“判决认定事实和证据”和“判决适用的法律和理由”这两项。明确规定裁定书的内容更有突破性意义。裁定书用于决定司法权、管辖权、当事人适格、发回重审、决定生效裁判再审等等重大程序事项，过去立法从来没有规定过裁定书的具体内容，实践中，裁定的理由要么受到漠视，要么采用内部函件( “内函”) 的方式在法院内部传递，严重影响到当事人程序权利的保障，程序规则的实证研究也根本无从通过裁定书来观察、总结程序法规范在审判实践中究竟是如何适用和解释的。
( 五) 围绕当事人诉权保障与法院先行调解展开的博弈
在本次修订过程中时时能够感受到特定政治环境和社会背景的影响，特别是信访压力和检察监督的强大攻势，法院面对不堪重负的案件数量和外部的压力奋力求生，这集中体现在围绕立案程序中诉权保障与先行调解的博弈。修正案一审稿在第 122 条规定，人民法院“应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利”，并要求必须对不予受理的案件“作出裁定书”。立法背景是，目前司法实践普遍存在拒绝立案并且不向当事人出具任何书面裁定或通知的情况。一个重要原因是，涉法信访等外部压力的频繁干扰，导致法院尽量避免麻烦和裁判风险，将那些可能引起信访和外部干预的疑难、复杂或非典型的法律案件挡在法院门外，而当事人一旦拿到法院不予受理的裁定书，就会到处上访。法院这种做法当然是公然违反《民事诉讼法》规定的，这在社会上引起了强烈质疑。所以学者多年来努力推进的“立案登记制”这次被《民事诉讼法》第 122 条象征性接受了。〔4 〕另外，法院基于案多人少的压力，尤其是一审终审制的小额诉讼程序虽然建立，却并未像法院所期望的那样成为快速裁判和分流案件的途径，因此确有必要对已受理立案的案件进行分流，并鼓励当事人进行诉外调解、法院内的立案调解或审前调解; 同时法院基于案结事了的司法政策要求，努力回避对敏感案件的裁判，减少信访和外部干预。因此，法院在此次法律修改中的一项主要努力，就是将“先予调解”写入修正案。于是新法一审稿第 211 条规定，“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”。同时与第 132 条关于案件分流的程序相衔接———人民法院对受理的案件，分别情形予以处理，其中规定了法院可在立案后将案件分别向督促程序、调解程序、简易或普通程序进行分流。然而，第 121 条关于先行调解的规定意味着法院先行调解乃至强制调解合法化，而且将纠纷是否“适宜调解”完全交给法院裁量解决而不进行任何法定条件限制，不仅将直接消解第 122 条对诉权行使的保障，而且可能导致更多的强制调解、诉讼拖延和社会不满，进一步瓦解民事司法作为私权保障和社会行为规范指导的价值和功能。因此，在一审稿公布之后的几个月中，律师界和学术界要求删除这一规定的呼声不断高涨，二审稿最终接受了全国律师协会的提议，删除了这一规定。
从技术层面上看，第 132 条的规定还反映了我国长期以来将诉答程序与审前程序混杂交织在一起的结构性缺陷，本应承担诉答程序功能的立案庭同时承担了部分审前准备程序，与审判庭之间的职能界限也模糊不清，这也使法院得以合法地在自己可支配的立案程序中尽量压缩当事人( 及其律师) 的权利空间。本次立法过程中律师界长期沉默或声音微弱。西方国家司法改革过程总是律师界与司法界之间展开的权利—权力博弈，而中国却是法院与检察院之间的权力—权力博弈。不可否认中国司法存在法官职权过大和滥用的问题，然而按照正当程序的正确思路，制约审判权的机制应立足于增加当事人( 及其律师) 的权利。但中国的政治环境和社会公众存在一种对公权力的路径依赖和对事后监督的普遍偏好，民事审判权在行使过程中缺乏来自当事人的程序内制约，却习惯于在审判之后设置各种审判监督旗号下的外部干预。但这种监督的结果恰恰与其初衷相反，法院在程序外部压力剧增的情况下进一步侵占当事人程序权利空间，比如在审限考核的压力下压缩当事人收集证据的时间，在信访压力下压缩当事人行使诉权、获得中立裁判或自愿调解的权利空间。为了避免或减少这种法院因受外部压力而向内部施压的倾向，兼顾通过立案登记制保障诉权的宗旨与通过审前调解实现案件分流的设想，在中国已形成立审分立的结构框架内，可以实行如下妥协方案: 删除第 121 条关于先行调解的笼统规定，但允许法院在登记立案与裁定受理( 或不予受理) 之间进行调解。按照“先形式审查起诉要件，后实质审查裁判要件”的逻辑顺序，分别确定与登记立案和实质受理审查相应的审查标准、审查内容、审查程序和审查期限。具体而言，就是将现行法第 119 条改为第118 条，第120 条改为第119 条，第118条改为第 120 条。同时将第 122 条修改为第 121 条，具体内容为: “人民法院应当保障当事人依法享有起诉权利。起诉符合本法第 119 条( 原 108 条) 规定的，人民法院应当予以登记，并在 5 日内将起诉状副本送交/转入送达程序。人民法院应当在起诉状送达后 30 日内审查起诉是否符合本法第 120 条规定。符合条件的起诉必须受理。不符合受理条件的，人民法院应当在听证后作出驳回起诉的裁定。原告对裁定不服的，可以提起上诉。经人民法院登记的民事纠纷，当事人可以选择或同意先行调解。调解期间不中止送达程序和案件受理审查程序。起诉状副本送达后 30 日内调解不成的，人民法院应当终结调解程序，转入审判程序。不符合受理条件的，书面裁定驳回起诉。原告对裁定不服的，可以在裁定送达后10 内提起上诉。”
三、尝试程序分类建构，体现多元价值目标
当代世界各国司法普遍面临的积案压力，促使司法改革普遍在向内挖潜与向外分流两个方向上展开。这是各国普遍重视民事司法管理并同时加强司法对替代司法的解纷途径( ADR) 的支持和指导的总体背景。然而，在价值层面上，上述两方面的改革并非主要从法院利益或司法资源的宏观分配的角度出发，而是基于当事人权利实现途径的自主选择性和适宜性考虑的。支持和保障诉外解纷途径被认为是政府保障当事人自由选择将纠纷提交司法或司法外途径解决的自治权利的一部分; 改进司法管理、优化诉讼程序则蕴含着新的司法哲学对司法/正义( justice) 评价体系的修正，亦即将传统司法哲学以真相/裁判的正确性为评价司法正义的单一标准，修改为三维标准———以合理的“时间”、适宜的“成本”、获得“正确”的裁判。在我国司法质量、真相探知和裁判正确性尚未达到应有基准的背景下，本次民诉法修改在支持诉外解纷机制和建立多元司法程序方面的努力，除上述价值目标外还有其他多方面的价值，比如，增强社会自治解纷能力、为优化司法程序提供可能并由此推动司法由纠纷解决的单一功能转向兼顾保护当事人合法权利的规则功能、为当事人根据不同价值取向自主选择程序提供“适销对路”的机制等。遗憾的是，本次立法在程序分类建构方面没有实现结构性变革，因而上述价值目标在总体上难以体现和实现。
( 一) 程序分化的理论设想总体落空
本次《民事诉讼法》的修改启动之初，法律界对于司法程序的结构调整和诉讼程序的分类建构有较多预期: 第一层次，民事诉讼法和强制执行法单独立法，形成完全独立的审判程序与执行程序; 第二层次，在审判程序中，强化非讼程序区别于诉讼程序的特殊功能，为非讼程序与诉讼程序的进一步分离奠定基础; 第三层次，在诉讼程序中，按照不同的价值取向和功能侧重建构多元的诉讼程序，形成小额诉讼、简易诉讼和普通诉讼并立的程序体系，比如，家事纠纷应区别于普通民事纠纷而归于实行职权主义的家事程序，商事案件作为现代诉讼程序的典型代表应归于实行高度自治主义的商事程序，〔5 〕小额金钱纠纷有别于复杂诉讼而归于低廉、便捷、非正式化的小额程序，公益事件有别于私权诉讼而归于适用衡平主义的公益诉讼程序; 第四层次，在一审普通程序中，将目前捆绑在一起的审判组织与审判程序解开，形成独任制普通程序与合议制普通程序，分别适用于不同级别的法院和不同类型的案件，从总体上推进普通程序的规范化，并特别推进合议制普通程序的专业化，并且逐步建立一审终审、二审终审和三审终审并立的功能分层的审级结构体系。就背景而言，中国民事诉讼制度总体框架是在简单的社会关系中，依附于刑事诉讼程序模式建构起来的。其突出问题是程序类型单一，价值取向单一。〔6 〕执行程序与审判程序汇于一炉，非讼程序与诉讼程序的功能分担不尽合理，诉讼程序仅有简单程序与普通程序之分且无明显差异，商事诉讼与家事诉讼适用相同的民事诉讼程序。在案件类型日益复杂、社会价值日趋多元的当代社会，这种单一性导致了程序在价值定位、技术设计和变革方向上的多重困难。在改革开放之初，民事案件主要是婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、侵权纠纷等传统民事案件，因而，纠纷解决主要依赖于调解，诉讼构造完全是职权主义模式。20 世纪 90 年代以后，随着以专业、复杂、大额、对抗性强和高效快捷为特征的商事案件大量出现，民事司法改革的最初路径，是将海事海商、知识产权等专业性较强和国际化程度较高的典型商事案件实行特殊审判机制，归口由专门法院或专门法庭审判，后来单设了经济审判庭，以区别于传统民事案件。但随着更大量、更普遍的商事纠纷大量涌现，在数量上与传统民事案件分庭抗礼，在金额上显示出明显优势，在新颖性、复杂性和重要性上都已成为民事司法的重心。于是，始于 20 世纪 90 年代的民事司法改革诉讼程序是以推进处分权主义和辩论主义的商事诉讼模式为唯一指向的。但是，这一时期的司法改革未进行程序分类，结果导致传统民事诉讼特别是家事诉讼、小额诉讼乃至非讼程序也被迫搭乘这趟一揽子司法改革和新诉讼模式的班车，向着诉讼程序的对抗化、规范化、专业化和高成本化发展。很显然，如果程序不进行分类建构，司法改革无论走向哪个方向，总会在适合于一些类型的案件的同时不适宜另一些类型的案件的处理。因此，理论界普遍希望通过这次法律修改，实现诉讼程序分化或分类建构，使价值多元的目标得以在具体程序技术上落实。然而，令人失望的是修改案在程序分类建构方面只迈出了几个小碎步。在诉讼程序中增加了一审终审制小额诉讼程序和超越于传统诉讼主体限制的公益诉讼程序，在非讼程序中增加了诉外调解协议确认程序和担保物权确认程序，在执行程序中修改了不予执行仲裁裁决的事由。但修正案来不及对诉讼程序与执行程序进行同步立法，没有采纳理论界关于建立独立家事诉讼程序的基本共识，也没有回应实务界要求增加规定公司诉讼略式程序的强烈呼声( 大部分人主张应作为非讼程序) ，更没有触及烦扰不断的劳动争议仲裁的司法救济机制。遗患最大的是关于执行程序与审判程序分别立法、同步出台的设想未能实现。对此设想，理论界与实务界进行了长期论证和准备并且达成了普遍共识; 立法部门总体上也同意分别立法的思路，但否定了同步出台的可能性。其主要原因是立法部门的人手有限，无法在如此短时间内同时完成两部基本法律的起草工作，有些问题也不成熟，特别是检法两家关于执行程序中检察监督权的具体配置问题对抗严重，且并无明确方案。既然分别立法、却不能同步出台，那么大部分意见赞成此次干脆不涉及执行程序。但这一提议也被立法部门否决，主要原因是本届人大常委会即将换届，《民事诉讼法》修改后何时能够启动《强制执行法》的修改无法预期，因此执行程序中涉及的急迫问题必须在此次民诉法修订中先行解决。在这种背景下对执行程序的局部修改当然会挂一漏万; 不过更大的贻害是，争议剧烈的检察执行监督权由于定位不明，因而不仅没有具体的程序规范制约，而且直接影响《民事诉讼法》总则第 14 条关于检察权的表述，即使未来执行程序分离出去也会对整个民事诉讼制度产生深远的负面影响。
( 二) 小额诉讼的功能设定难孚众望
民诉法草案在简易程序一章中规定了小额诉讼程序: “基层人民法院和它派出的法庭审理标的额在人民币 5000 元以下的民事案件，实行一审终审”( 第 161 条) 。二审时提交讨论的方案是将 5000 元提高到 10000 元。其实，小额诉讼程序中的问题并非只涉及金额。由于程序分类建构的框架性目标落空，小额诉讼等作为程序多元尝试的新成员，其价值定位和价值实现受到严重困扰和多种挑战。支持建立这一程序的理由很不一致，甚至价值取向相反。法院希望以此作为快速分流案件的途径，解决目前普通程序与简易程序的划分和设计缺陷所带来的“( 繁者不繁，) 简者不简”的困难，因此希望提高小额诉讼的金额上限和适用范围; 立法者希望为当事人提供低廉便捷的纠纷解决方式，同时遏制小额债务人利用上诉拖延债务; 学者在认同立法者的价值定位的前提下，希望以此作为程序分化的契机，将小额诉讼和非正式审理的案件限定在很小范围，缓解目前简易程序适用的严重扩大化对程序规范化的损害。反对者的理由之一是: 在立法没有形成程序分类建构的格局下，单独规定一个限制当事人上诉权的速裁程序，在价值导向上可能进一步推动整个审判程序过分追求速度而忽视质量。更令人忧虑的是，立法者在建立这个突破统一的两审终审制、并限制当事人上诉权的全新、单独的程序制度时，只用了一句话。在司法者与立法者对这一制度的价值定位明显相左的情况下，将立法疏漏交给司法解释去解决，其本身蕴含的风险可想而知。支持者和反对者都认为，关于小额诉讼程序立法即使不能用一章、一节来规定，至少也应该多写几条，或者最低限度必须在一条中多写几款，将适用范围、审理程序、基本权利保障和救济途径等内容予以明确规定。其一，应当限定小额程序的适用范围。小额诉讼程序具有快捷、低廉、非正式和职权主义的特点，但其价值取向是单一化的，也就是针对小额金钱债务纠纷的。不能适用于那些急切需要解决的小额、但价值取向并不单一的案件，如家事诉讼和劳动诉讼。家事诉讼除了财产权益纠纷外，还涉及第三人权益和公序良俗等事项，而劳动纠纷包含着社会政策和公共价值。因此，在简易程序与独任制、普通程序与合议制之间的捆绑关系没有松动的情况下，小额诉讼程序显然不可能达到法院期待的分流案件作用。这就很容易导致法院利用司法解释权任意扩大小额诉讼程序的适用范围、各级法院在司法改革名义下在非单纯金钱纠纷的小额诉讼中限制当事人的程序权利，可能导致学者期望以程序分化达到规范程序的目标落空。其二，在普通程序不适用调解和职权主义的司法制度中，小额诉讼程序具有可适用调解和变通救济的优势。但这一优势在我国并不存在，因为我国法院对所有民商事纠纷都可以调解，而且实践中诉讼金额越小往往调解率越高。局部实证调查表明，基层法院受理的纠纷金额在 5000 元以下的案件所占比例不到全部一审案件的 2%，且其中 95%都以调解方式结案了。那么剩下的那些未能调解解决的 5% 的小额案件( 即千分之一的民事案件) ，可以归入两种情形: 要么裁判实在不公平，当事人确实存在冤情; 要么当事人之间对立程度极高，或涉诉主体十分固执。这两种情况都不适宜一审终审。特别是在中国当下的政治导向、司法理念和法律文化背景下，在二审终审尚且不终、司法频繁受信访干扰的背景下，实行一审终审制会不会将更多的本来可以向法院内部谋求救济的上诉案件转变为向法院外部谋求干预的信访案件，从而进一步恶化司法状况、司法形象和司法环境? 而且很难预测，新法赋予法官一裁终局权力之后，法官是否还有目前这种源于上诉压力而促成调解的动力和耐心? 相应地，在西方国家因其具有调解优势而建立的小额诉讼程序是否在中国反而导致小额诉讼调解率下降?
( 三) 诉外解纷获得支持，非讼程序有所拓展
本次法律修订在非讼程序的适用范围中增加了调解协议的司法确认和申请实现担保物权的案件，并强化和完善督促程序的既定功能，同时还在执行程序中修改了商事仲裁裁判的司法审查标准，从而增加了司法程序在预防民事纠纷、快速实现无争议债权、支持和保障诉外纠纷解决方面的法律效能。其一，新法第 192 条增加规定了调解协议的司法确认程序。即双方当事人在调解协议生效之日起 30 日内，可共同向调解组织所在地基层法院申请司法确认，经法院审查裁定确认有效即获得强制执行力。这一规定在 2010 年《人民调解法》确定的人民调解协议的司法确认程序的基础上，进一步将司法确认的范围拓展到其他调解组织主持下达成的调解协议，为赋予行业协会等其他社会团体主持下的调解协议获得司法确认和强制执行预留了程序空间。为了保障司法对诉外调解协议的核心价值即自愿性审查的有效性，同时保持非讼程序的非争议性、快捷性和形式审查性，由协议双方共同申请被规定为司法确认裁定的程序要件。这也是美国的合意裁判程序等类似司法确认程序中普遍采用的方式。不过，立法对于司法确认协议或驳回申请的审查标准并无明确规定，有待司法解释的进一步规定和学理解释的进一步探讨。其二，商事仲裁裁决的司法审查标准趋于合理。1991 年《民事诉讼法》对国内仲裁与涉外仲裁的不予执行仲裁裁决实行差异标准( 被称为仲裁审查双轨制) ，并且均与 1994 年《仲裁法》第 58 条规定的撤销仲裁裁决的标准不同，由此形成现行商事仲裁裁决的司法审查实行两种途径、三种标准的状况。这是本次法律修改的重点和讨论热点，最终将统一《民事诉讼法》关于不予执行国内仲裁裁决的司法审查标准与《仲裁法》第 58 条规定的撤销仲裁裁决的标准，亦即删除了法律适用错误作为不予执行仲裁裁决的事由，同时将事实和证据审查的范围由宽泛的“证据不足”缩限为伪造或隐瞒证据。这一标准明显改变了我国仲裁裁决的实体审查制，既大致遵循了商事仲裁的民间性、自治性价值和当代世界普遍对仲裁裁决采取的程序审查原则，同时也考虑了我国社会诚信和仲裁质量的普遍状况及其可能蕴含于一裁终局制中的风险。当然，讨论中还涉及不予执行与撤销仲裁裁决的审判程序和救济途径等问题，以保障仲裁裁决不被任意推翻，从而保障当事人自主选择的解纷途径不被司法恣意干扰，增强仲裁裁决的实效性和仲裁市场的竞争力。其三，取消了支付令异议须另行起诉的规定，修改为异议即转入诉讼( 但债权人有明确的相反表示除外) ; 同时增加了担保物权的实现程序，亦即规定担保物权人可向法院申请实现担保物权( 许可) 。这两项规定都是旨在保障无争议债权得以方便、快捷、低廉、非对抗的方式实现，减少债权人谋求司法保障( 确认与执行) 和司法救济( 转入诉讼程序) 的成本，并增加缺乏诚信的债务人异议的难度和成本。遗憾的是，此次修订未触及法院和律师强烈期待的公司诉讼略式程序，比如要求召开股东大会等一些因股东程序性权利产生的纠纷诉讼，未能列入非讼程序。其中一个原因是尚不能确定公司诉讼程序的立法体例。公司诉讼制度中有诸多有别于一般民商事诉讼的问题，那么，关于公司诉讼的特别规范究竟应当分别放在诉讼程序和非讼程序的相关部分( 前者如诉讼主体制度，后者如略式诉讼程序制度) ，还是作为一个特别的商事审判程序进行综合规定，抑或在《公司法》中将实体权利与相应的救济程序一并规定，目前尚未达成共识。如果将非讼程序的列举式规定变成限定条件的开放性规定，将公司法纠纷这样的略式诉讼程序纳入非讼程序就不再有结构性法律障碍，其他具体问题可以留待诉讼法与实体法两个领域的共同探讨寻找和完善方案。
( 四) 临时救济机制进一步健全，权利保障体系进一步完善
这次修订统合了保全制度体系，在类型上建立了包括财产保全、证据保全、行为保全在内的完整的保全制度体系，在程序阶段上包括诉讼保全和诉前保全，在解纷途径上，在仲裁财产保全制度体系中增加了仲裁前的保全。特别值得一提的是，行为保全制度原来只是在海事诉讼程序和知识产权法( 专利、商标) 领域适用，普通民事案件中只有适用条件苛刻、实践中几乎无用的先予执行制度。这次立法将行为保全制度运用于所有类型的案件，有特别重要的价值。那些维权诉讼的当事人可以通过向法院申请行为保全，避免在诉讼过程中或者因诉讼而受到进一步伤害或威胁。比如在追讨欠薪的劳动争议案件中，适用行为保全可以在诉讼过程中禁止用人单位对劳动者实施换岗、降职、降薪和解雇等制裁或施压行为; 针对家庭暴力行为申请保护令，可以确保在离婚诉讼过程中原告不受家庭暴力行为的侵害，从而避免二次伤害; 还有涉及拆迁纠纷的案件和( 被) 精神病人的维权案件等。这一突破，还可能由民事诉讼程序之内延伸到诉讼之前，再由民事权利保护延伸到行政纠纷中的民权保护，成为公民维护其人权的重要工具。
( 五) 民事程序超越私权救济，公益诉讼试探性登场
新法第 55 条规定了公益诉讼制度: “对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”新法将公益诉讼规定在当事人制度中，意在解决大陆法系当事人适格理论对于无利害关系或诉的利益的社会主体提起公益诉讼的障碍。但公益诉讼作为一项新的程序制度，绝非仅涉及诉讼主体问题。关于公共利益的内涵、公益诉讼的边界或客体范围、公益诉讼的审理程序、公益诉讼中的证明责任、公益诉讼的诉讼费用和成本分担制度、公益诉讼与利害关系人的私益诉讼之间的关系和程序安排等等，仍然存在不同的观点和争论; 甚至关于公益诉讼的主体，第 55 条所称的“有关机关”具体是指检察机关还是行政主管机关，都没有明确界定。本来，当立法赋予某公权力机构以新的职能、设置新的程序、或者可能限制当事人的既有权利时，应当明确主体、客体、范围、程序、救济等等，否则很容易被滥用。修正案之所以仅对公益诉讼作了原则性规定，是因为社会公共利益迫切需要保护，而理论界对于上述诸多问题又尚未达成共识，实践中也缺乏相对一致的尝试或堪为示范的案例，所以只能先建立起一种诉讼机制，借此积极创造条件，等待司法实践的积累和理论总结，待时机成熟时作进一步的细化、完善和规范。如果相关理论法学未能走在立法前面，那么这种试探性立法则给法解释学留下了巨大空间，要求理论研究密切关注中国实践、争取走在实践前面。就公益诉讼的主体而言，目前普遍认为检察机关是公益诉讼最适格的“有关机关”，因为检察机关是社会公共利益的代表和国家( 政府) 利益的代理人。至于行政主管机关，比如国家海洋局、国有资产管理局等，则不应成为公益诉讼的主体。一方面，政府机关的行政职能可以通过行政手段来实施，当行政手段不足以维护国家利益或社会公共利益而必须寻求司法救济时，应当由其代表或代理人———检察院统一提起民事诉讼; 此时行政主管机关有权也有义务向检察机关报案、提请检察院提起民事公诉。另一方面，在公益诉讼所针对的公害事件中，行政主管机关可能涉嫌违法作为或不作为，因而其本身即可能成为行政公益诉讼的被告，并且在程序上有可能与针对作为民事侵权纠纷被告提起的民事公益诉讼合并审理; 赋予行政主管机关以民事公益诉讼的原告资格，可能导致程序结构和纠纷解决的复杂化，甚至为行政主管机关逃避责任提供借口和机会。社会团体作为公益诉讼的主体几乎没有什么争议，而且赋予非政府组织提起公益诉讼的法律资格，可能正是在我国已有的代表人诉讼制度运行不良的背景下又单独规定一个与之交叉的公益诉讼制度的价值所在。修正案明确排除了个人作为公益代表提起诉讼的情形，主要是担心滥诉及其对这项尝试性新制度的破坏。尤其是在涉及国有资产流失的诉讼中，如果允许个人作为公益代表提起诉讼，那么国有企业的职工可能频繁提供私益与公益无法区分的诉讼，导致被告不断应诉。同时，允许个人代表公益提起诉讼也不符合大陆法系普遍严格控制诉讼主体资格的传统。民事诉讼本质上毕竟是私权诉讼、私益诉讼。就其必要性而言，如果个人本身是受害利益群体中的利害关系人，则可以作为原告提起代表人诉讼，无须借助于公益诉讼; 如果个人本身不是利害关系人，则可以通过加入或推动公益组织而以社会团体的名义提起公益诉讼，或者向检察机关报案从而推动检察公诉。就可行性而言，一个不能联合公益组织提起公益诉讼的公民个人单独提起公益诉讼，其诉讼能力、证据收集能力和对抗大企业政府压力的能力等也极其有限。所以，在公益诉讼主体问题上，新法平衡公共利益保护与公益诉权滥用的价值冲突时秉持审慎态度，笔者对此表示理解和赞同。
四、证据制度几无建树，司法专业化方面无所作为
总体而言，在民事诉讼证据制度上，本次修订并没有花费多少心力，相关条款的讨论也不多。比较有价值的修改是，增加了鉴定的相关内容，包括鉴定人的产生程序、鉴定人的资格、鉴定人出庭作证义务等( 第 76 条) 。非常有价值的是，规定了诉前证据保全制度( 第 80条) ，特别是在我国民事诉讼制度缺乏证据开示手段的情况下，对于获取诉讼证据、推动诉前或诉讼和解等等，都有突破性价值。不过非常遗憾的是，律师收集证据的各种权利和手段都没有丝毫进展。二审稿出台之后，律师协会提出增加调查令制度，即由法院签署律师向对方当事人开示书证或向掌握书证的政府机关或其他符合条件的案外人收集书证的调查令，如能被立法接受，将填补这个重大空缺。举证责任的修改主要体现在第 65 条。就立法背景而言，2001 年最高法院关于民事诉讼证据的司法解释规定了举证期限制度，对于遏止当时普遍存在的证据突袭的恶习起到了重要作用。但证据失权是一种实体性制裁，特别是指定和变更延长举证期限的权限掌握在法官手上，裁量权很大，加之审理期限和结案率的压力，实践中导致了一些事实不清或举证权利不公平的情形，来自社会和法院的负面反应都很强烈，后来渐渐就放松了举证期限制度，直到最高法院在 2008 年实际上认可了这种弱化证据失权制度的做法。然而，“职权主义”偏好和路径依赖才是举证失权制度在实践中严重扭曲的真正原因。立法习惯于给法官预留巨大的选择余地，而不预留一点点选择权来让当事人选择，形成对对方当事人和法官的制约。对于逾期举证的制裁措施，在训诫与拒绝接受证据( 失权) 之间的制裁幅度有天壤之别，立法却不设定任何差异性的适用条件，法官完全可以按照自己的意志和偏好作出选择。对于逾期举证，应当实行程序性制裁和横向( 民事) 补偿( 而不是纵向罚款) 的方式。这在审判实务中有助于缓解“证据随时提出主义”过于放任与“证据失权的实体性制裁”过于苛刻的紧张关系; 在理论上有助于按照“三面关系说”真正建构一个“以法院与双方当事人的纵向关系为主体、以双方当事人之间的横向关系为补充”的诉讼法律关系。这样，一方面尽可能在裁判者主导下由双方当事人共同参与确定举证期限，另一方面通过对逾期举证方给予程序性制裁来补偿对方的程序利益损失，作为替代实体失权的制裁方式。双方当事人对此都容易接受，也大大减少了审判者在证据不足、事实不清的状况下不得不适用证明责任分配规则作出裁判的概率和风险。由此，第 65 条可以修改为: “当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人有正当理由无法在法院指定的举证期限内提供证据的，应当在期限届满前三日内向法院提出延长举证期限的申请，经法院审查理由成立或经对方当事人同意的，由人民法院另行指定举证期限。经法院审查理由不成立，对方当事人也不同意延长期限的，人民法院不予采纳该证据。人民法院认为该证据为查明案件事实的主要证据的，可予采纳，但应当保证对方当事人公平的质证和提交相应新证据的权利。对方当事人有权就逾期举证导致的诉讼迟延和增加的诉讼成本追加诉讼请求。”
