（一）著作权保护模式及其缺陷
儒学，由最初的儒家思想发展而来，其本质是一种“文化”。“文化”是一个复杂多元的概念，它不是由某个个体单独创造出来，而是由一个或多个群体创作、传承、发展而来。另外，“文化”所包含的内容也不是单一的。在国际立法中将“传统文化”定义为一种民间文学艺术作品，是指那些作者不明但有充分理由可以推定是某国国民所创作的作品，是由社会群体（而非个人）所创作的、流传于民间的歌谣、音乐、戏剧、舞蹈、建筑、立体艺术等文学艺术形式。[2]儒学，作为一种传统文化具有创作者群体性、内容多元化、形式多样性等特点。正因为儒学文化具有不同于普通著作权客体的这些特征，使得在采用著作权保护模式保护儒学传统文化时表现出了一定的缺陷。首先，著作权法对作者身份的规定以及对作品原创性的要求就不适于儒学文化的保护。著作权法所保护的对象具有独创性、期限性、作者明确性等特点，而儒学文化具有创作者群体性、作者不确定性、作品延续性等特点，而这些特点都表明了不适合运用现行著作权法对儒学文化进行法律保护。其次，儒学作为传统文化，其发展定有无限延续性，这对于著作权保护时限的限制就具有一定的挑战性。著作权法的保护时限都是短期时限，有一定的时间限制，而这一时限的限制会严重束缚儒学传统文化的传承和发展。儒学作为中华民族传统文化的精髓和主脉，显著体现了华夏民族的文化特色，对儒学文化进行法律保护的初衷就是为了凸显它中华民族的特色。如果对儒学文化的保护也实行著作权法的短期时效保护，将不利于实现儒学文化的中华民族特色，而且在期限终结时会导致该文化遗产进入公共领域，使儒学传统文化不能再作为中华民族传统文化的特色文化。事实上，即使期限终结，也不能改变儒学文化是中华民族特色文化和中国宝贵的传统文化遗产这一事实。
（二）综合保护模式及其缺陷
儒学文化是一个复杂的整体，它涉及到许多领域，有时单独运用法律是不能对其进行全面有效的保护，这时就需要采用综合保护模式，即采取法律法规保护、政策保护、公民及群体组织自发保护等各种可以运用的合理方式对其进行保护。如在没有相关法律制定的情况下，国家及地方相关部门及机构此时就可以出台专门的规范性政策文件或地方法规对传统文化遗产进行保护，比如我国第一部地方性非物质文化遗产保护条例《云南省民族民间传统文化保护条例》[3],该《条例》就是为了加强对民族民间传统文化的保护。在儒学文化保护工作上，公民及群体组织也发挥着巨大的作用，正是一些民间团体组织对部分儒学传统文化的传承和保护，才使得具有两千多年历史的儒学文化得以发展至今，并成为中华民族的特色文化。尽管综合保护模式在保护儒学文化上发挥着巨大的作用，但是这种保护模式仍存在着一定的缺陷。首先，法律制度方面的复杂性和不确定性。儒学文化不同于现存知识产权所保护的客体，它具有多区域性、不确定性、延续性等特点，在运用知识产权法部门法对其进行保护时存在着一定的法律漏洞，而这些漏洞就为那些侵权行为提供了逃避法律制裁的机会。另外，在法律制度方面采用公法和私法相结合的保护方式也存在着弊端。我国是一个相对重视公法的国家，在允许利用公法和私法相结合的方式来保护文化遗产时，往往就会出现公法占据了大部分比例，私法仅仅发挥了微小的作用。儒学文化的内容更多的是由一定的群体创造出来的，从群体角度出发，它应该是这部分群体的“私产”，不能片面的将其国有化，而且这不能体现出我国对私权保护的重视性。其次，公民及群体组织对儒学传统文化保护的无力性。尽管民间个人、团体组织保护儒学文化的力量不可小觑，但是他们在对儒学文化进行保护时也表现出了一定的无力感。儒学文化保护工作是一项巨大的工程，它不仅需要人力的支持，更需要物力财力的支持，而在物力财力方面，民间个人、团体组织却很难得到大的资助。由于资金的匮乏，导致他们在保护一些即将要消失的儒学传统文化艺术形式时力不从心。
（三）特别法保护模式的合理性与可行性
在研究分析了以上两种儒学文化保护模式后，可以得知由于儒学传统文化自身的特点使得其与著作权保护的一般客体不同，从而不能将其完全纳入到著作权保护当中去。因此，为了更有效保护我国传统文化的精髓———儒学传统文化，完全有必要在知识产权的体系内建立一种全面有效的专门法律保护体制来保护我国的儒学文化，即结合我国的知识产权制度来制定保护儒学文化的特别法。基于儒学传统文化的特点和著作权保护模式一定的兼容性，才有可能在儒学传统文化上创设一种新的知识产权性私权即特别权利，[4]制定儒学传统文化保护特别法并不是完全脱离知识产权法而另外制定一部法，而是在知识产权法体系内建立一部专门用来保护儒学文化的部门法，类似于著作权法、专利法等知识产权部门法的地位。由于儒学文化中所包含的需要法律保护的客体内容不能完全采用现行的知识产权法进行保护，而又有部分客体是可以运用现行知识产权法进行保护的，所以在知识产权法体系内建立一套专门适用于保护儒学传统文化的特别法律制度是合理和可行的。特别法保护模式是一种量体裁衣的保护方法，即从儒学文化自身的特点出发，设计出一套专门法律体系来对其进行保护，从而建立属于儒学文化自己的法律制度。从国际看，世界知识产权组织（WIPO）也一直在积极推动对传统文化的知识产权保护，鼓励各国制定相关的民事保护法律，并且该组织联合联合国教科文组织（UNESCO）于1982年推出《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内示范法条》（简称《示范法条》），[5]并建议各国参照制定保护本国传统文化的特别法。所以在制定我国儒学文化保护特别法时，可以借鉴该《示范法》并结合儒学文化自身的特点，制定出一套专门的法律保护体系。
1、权利主体方面“在知识产权领域，存在着私法二元主体结构，即个体主义主体与共同体主义主体，前者是一种典型的‘私的主体’，包括特定的自然人、法人或其他组织，一般知识产权采取的是以个人为中心的权利主体制度；后者则是一种以团体形式出现的主体。[6]”因此，对于保护儒学传统文化权利主体的设定，可以参照“二元主体结构”。即对于儒学文化中那些可以确定权利归属于某些确定的群体的口头、音乐、活动、有形表达形式，将其权利主体设定为所确定的这一群体。由于大部分儒学文化的表达形式是无法确定权利归属的，虽然儒学传统文化最初来源于孔子所首先提出的儒家思想，但是他的弟子在先师的基础上进行了发展和创新，而且经过了各朝各代的儒家学者文人的传承和发展。另外，儒学作为传统文化，它有着传统文化所共有的属性，即它不是由某一个个体创作发展形成的，而是由每一个时代提倡和信奉儒学的整个群体不断传承、创作和发展而来的。因此，儒学文化的权利主体可以是一个群体，甚至是民族。儒学文化发展至今已经有两千五百多年的历史，它的影响力涉及海内外，它是中华民族传统文化的内核和象征，是华夏民族文化的代表，可以将它作为对外代表整个中国文化的客体，它应属于中华民族所有，它的权利主体也应该是整个中华民族。因此，我们可以将这部分儒学文化的权利主体设定为国家，并且由国家代表整个中华民族来行使权利。
2、权利客体方面现行的知识产权的客体是智力成果，作为保护儒学文化特别法的权利客体则是儒学文化。而儒学文化是一个总合概念，它的表达形式是多种多样的，除了有形的智力成果外，还包括无形的诸如民俗活动、传统节日、宗教仪式等无法用传统知识产权加以保护的内容。[7]对于儒学文化的保护范围不能过宽也不能过窄，如果保护范围过宽则不利于中华民族这一优秀文化的传播和发展，而且在文化全球化的今天，对于和其他国家的文化相互交流也是不利的；保护范围过窄又不能对其进行全面有效的保护。在保护范围上我们可以借鉴《1982年示范法》并结合我国儒学传统文化自身的特点，建立一套合理可行的法律保护机制。根据《1982年示范法》规定，传统文化的表达形式有四种，即口头表达形式、音乐表达形式、活动表达形式、有形表达形式。儒学文化作为一种传统文化，其表达形式也不外乎这四种形式。所以对于该特别权力客体的保护上要从这四种表达形式出发。对于那些确实需要立法予以保护并且极其具有经济价值的表达形式，要在特别法法律制度中进行明确的规定；对于那些无需通过法律进行保护，利用道德、风俗、习惯就可以对其进行保护的，在制定法律时就不必再赘述。
3、权利内容方面我国知识产权法所设定的权利内容包括两大权利，即财产权和人身权。儒学文化作为一种特殊的权利客体，具有不同于传统知识产权客体的自身特点，因此特别法中在权利内容的设置上不可以完全照搬传统知识产权模式。另外一方面，儒学文化并不是完全不同于传统知识产权所保护的客体，它们存在一定的共同点，特别是对于那些有形的儒学文化表达形式，则可以参照著作权的权利内容设定。因此，在特别法权利具体内容设置上赋予权利主体分别享有财产权和精神权。财产权的内容的设定上分为使用权、许可使用权、获得报酬权，但是不包括转让权。儒学文化作为我国的传统文化的代表，是中华民族的象征，是不允许被转让的。即使权利主体意欲放弃此权利，也不表示该权利可以被任意行使，此时可以允许国家自动作为权利主体来行使保护儒学文化的权利，从而维护儒学传统文化的完整性。其中使用权的内容主要包括复制权、发行权、展览权、表演权、翻译权等内容，许可使用权和获得报酬权主要是指许可他人使用并且不收取费用和许可他人行使这些权利并从中收取一定费用的权利。对于儒学文化的使用方式包括原生境使用和非原生境使用，其中原生境使用是以传统背景和习惯范围为基础的使用，例如，在生产劳动中唱民歌，在节日典礼中表演民间舞蹈、礼仪等。[8]原生境使用正是儒学文化得以传承和发展的前提，为了促进儒学文化的传承和发展，国家不仅应该鼓励这种使用方式，而且也不应当收取费用。所谓非原生境使用则是指超出了传统背景和习惯范围的使用，包括商业性使用、艺术创作性使用、公益性使用等。[9]对于非原生境使用方式，并不是都需要经过许可和收取费用，分为三种情况：可不经许可并不支付报酬、可不经许可但应支付报酬、应经许可并支付报酬。可见对于儒学文化的非原生境使用并不是都有严格限制的，否则将不利于儒学文化的传播和发展。但是对于一些商业性使用应该进行严格的限制，不仅需要经过许可而且还要收取一定的费用，因为有些商业性使用者在使用儒学文化进行商业宣传的过程中，会存在为了提高自己的商业性收益而篡改儒学文化的传统背景和形式的现象，更有甚者对儒学文化进行歪曲的情况。因此，对于商业性使用有必要进行严格的限制。知识产权法中人身权的内容包括署名权、发表权、修改权和保护作品完整权，精神权也类似于人身权，但它的内容应该更宽泛一些，主要包括署名权、发表权、修改权、保护作品完整权以及保护作品真实权。其中署名权、发表权、修改权、保护作品完整权可以借鉴传统著作权法的立法体制，而保护作品真实权则是一项特殊的保护内容。因为在儒学文化的使用过程中存在一些滥用、盗用、歪曲和篡改的现象，这种使用方式不仅伤害了起源民族的感情和尊严，而且割裂了儒学传统文化和创作民族的联系。[10]因此,有必要专列一项保护儒学文化真实性的权利内容，在出现滥用、盗用、篡改、贬低、歪曲儒学文化这些侵权现象时，使得权利主体在进行维权时也有法可依。
4、权利限制方面权利限制是指对儒学文化的权利主体所作的限制性规定。儒学文化作为中华民族传统文化的主脉和精髓，在对其进行保护的同时不应限制它的发展。儒学文化作为中华民族的文化遗产，中华民族的每一位公民都有享受这种精神财富的权利。此外，为了促进儒学传统文化在全球的传播和中国传统文化在世界文化中的整体发展，从公共利益角度出发，也有必要对权利主体的权利进行一定的限制，以便公众在合理的范围内根据自己的需要使用该文化财富。公众可以自由合理使用儒学文化的情形可以分为以下几项：为学习、研究或者欣赏目的；为公共利益使用；为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中的使用，并且不以营利为目的；图书馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。基于以上几项目的使用儒学传统文化时，可以不受许可和收费的限制，权利主体也不得阻碍其使用。
5、保护期限方面《突尼斯示范法》和《1982年示范法》都没有规定传统文化的保护期限，参照国际法规定，在制定儒学传统文化保护特别法时也不应该规定儒学文化的保护期限，即对儒学文化的保护不受期限的限制。儒学文化源于中华民族这个古老的群体，代表着中华民族的文化精神，任何对它有限制的期限性保护都是不合理的，它作为一种传统文化会随着我国的整个文化产业的发展而不断地得到发展和发扬。儒学文化的内容和表现形式不是固定不变的，而是不断发展变化的，而这也正是儒学传统文化的生命在整个中华民族乃至全球得以源远流长的需要。
6、侵权责任方面儒学传统文化作为知识产权特别法的客体，它的侵权类型包括侵犯财产权和侵犯精神权。在制定特别法的过程中，可以采用列举式的方式来确定哪些行为是侵权行为。参照《1982年示范法条》在保护民间文学艺术上所列的侵权行为，可以将对儒学文化的侵权行为分为以下几种：以营利为目的，未经许可且未支付费用的使用行为；不以营利为目的，在经过许可且无需支付费用的使用中不按照规定标注文化的来源地；未经许可发表群体作品；歪曲使用，篡改文化的发源地和真实性以及伤害民族感情的使用方式。[11]对于儒学传统文化的侵权责任的承担上并不限于民事责任，可以同时采用民事责任、行政责任和刑事责任三种责任相结合的方式来对其进行全面保护。但是民事责任还是应当作为侵权责任的主要责任承担方式，其中责任形式包括停止侵害、赔偿损害、赔礼道歉、消除影响、恢复原状等。由于儒学文化蕴涵着中华民族文化传统并具有特殊的意义，在对侵权行为的责任承担方式的选择上，应该侧重于保护该文化的精神利益，鉴于传统文化自身损坏后的无法恢复性，往往即使给予财产上的损害赔偿，也不能完全弥补权利主体所遭受的损失，而此时采用比如公开赔礼道歉、消除影响等非财产责任的承担方式反而更能体现对儒学传统文化的权利主体的尊重。在责任承担方式的选择上可以将各种责任形式结合起来以在最大程度上消除侵权行为所造成的损害，以求实现对儒学文化的全面保护。
作者：周菲 张希华 单位：山东大学法学院
