我国现行合同法中的违约金制度是一种补偿性违约金制度，或如王利明教授所说是“以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅”的违约金制度。合同法实施十多年来，我国合同违约情况日趋严重，见利忘义，故意违约甚至恶意违约的行为随处可见。此种局面的出现与整个社会人心浮躁、诚信缺失密切相关，但与合同法中的补偿性违约金制度也不无关系。党的十八大报告明确提出要开展社会诚信体系建设。诚信体系建设涉及社会方方面面，非一日之功，而在合同法中建立单一的惩罚性违约金制度，把补偿性违约金的功能交由违约损害赔偿制度解决，应当是诚信履约、提高守约率的一种重要制度选择，也是社会诚信体系建设的重大举措。本文仅就在合同法中摒弃补偿性违约金制度，建立单一的惩罚性违约金制度的相关问题谈点初步意见。
一、合同法中规定补偿性违约金制度的理由
在合同法施行前，我国的合同法律制度中确立的是以惩罚性违约金为主的违约金制①。现行合同法则选择了以补偿性违约金为主的违约金制度②。作出这种选择与改变的理由主要有：第一，惩罚性违约金与集中型的经济管理体制即计划经济体制有着密切的联系。计划经济体制一般倾向于采取较为严厉的经济制裁措施，而市场经济体制则比较注重违约救济的补偿功能，限制违约金的惩罚效果。合同责任主要是对当事人造成的实际损失的补救，不应成为惩罚另一方的手段，否则不仅不符合交易的性质，而且与市场经济等价交换原则相违背。第二，由于合同主要是一种交易，双方当事人应当在平等、自愿、等价有偿的原则下约定各自的权利义务。而惩罚性违约金使双方当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这在理论上不符合等价有偿原则，在实践中也为一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。第三，合同主要是一种交易，为了减轻交易当事人的风险，合同法要求违约责任的承担必须是当事人在订立合同时可以预见到的。如果违约金在订立合同时无法合理预见，则风险极大，这就不利于鼓励交易。而惩罚性违约金的弊端就在于它使交易当事人承担了不可预测的风险。第四，惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的赌博，这既不符合违约金制度保护正常交易本意，也不符合法律对公平正义的价值取向。而补偿性违约金制度，则是强调当事人约定违约金时，应当注重违约金的补偿功能，违约金数额应与违约后的损失大体相当。如果违约金数额与损失比较过高或过低，则法院和仲裁机构有权予以调整。基于以上理由，我国合同法选择了以补偿性为主的违约金制度。
二、我国在选择补偿性为主的违约金制度存在的问题
我国在选择补偿性为主的违约金制度忽视了两个重要问题和因素：一是补偿性违约金制度有效运转的社会条件。补偿性违约金制度主要在英美法国家采用，它们有共同的特点：发达的市场经济、完备的社会诚信体系、良好的法治意识和法治环境，重诺守信及违约补偿的契约精神。由于具备这些良好的社会环境条件，美国合同法甚至倡导违约自由，把违约自由作为合同自由的有机组成部分，认为违约自由是市场经济中优化资源配置的一种重要方式。合同订立后，任何一方都有违约的权利和自由，只要给予对方足以弥补损失的补偿即可。我国在不具备上述环境和条件的情况下，匆忙废弃以惩罚性为主的违约金制度，改采以补偿性为主的违约金制度，其社会效果不佳势所必然；二是预防违约的替代性制度。惩罚性违约金制度的主要功能是预防、遏制违约行为。我国舍弃惩罚性为主的违约金制度，改采补偿性为主的违约金制度后，没有建立起能够承担预防违约功能的替代性制度，违约行为得不到有效的遏制，不信守合同成为普遍的社会现实就不足为奇了。因此，我国合同法选择以补偿性为主的违约金制度存在如下问题：一是补偿性为主的违约金制度与我国国情不符。我国的基本国情是：发展中大国、处于社会主义市场经济初级阶段，大多数创业者还处于资本原始积累阶段，诚信缺失普遍化且日趋严重、法治观念淡薄、法治环境恶劣、违约补偿的契约精神稀缺。当合同当事人千方百计地寻求以违约手段获取尽可能多的利益而不受惩罚的时候，期望他们主动进行违约补偿无异于痴人说梦。二是补偿性违约金制度不具有预防违约，遏制违约的功能，不能有效阻止违约行为。在美国，合同法不关注违约行为，因为违约必须补偿并且获得补偿并不特别困难，故有补偿性违约金制度足矣。而在我国，违约方只想通过违约牟取自己的最大利益，从不考虑应给予对方当事人足够的违约补偿。在这种情况下废弃违约金的惩罚功能是很不明智的选择。三是补偿性违约金制度增加了合同当事人的交易风险。由于补偿性违约金制度注重的是违约救济的补偿功能，违约的不受惩罚性促使当事人更多地选择以违约方式实现自身利益最大化。在这种合同法律环境下，当事人双方在合同订立、履行过程中很难对对方当事人是否信守合同没有把握，对交易风险难以作出正确的预测和评估。当事人对交易风险心中无底的时候，放弃交易是一种明智的选择。补偿性违约金制度表面看来是鼓励交易，但实际效果并非必然如此。四是补偿性违约金制度与违约损失赔偿制度功能重叠，没有单独存在之必要。补偿性违约金与约定的损害赔偿在性质、功能与作用上并无差别。补偿性违约金制度人为地造成违约金与损害赔偿形式的混淆，有可能使违约金取代损害赔偿而在实践中发挥主导作用，使违约赔偿制度名存实亡。这种名为违约金实为赔偿金的制度于交易当事人并无益处，不具有存在的正当性、合理性。
三、在我国合同法中建立单纯具有惩罚性的违约金制度的必要性
在我国合同法中摒弃以补偿性为主的违约金制度，建立只具有惩罚性功能的违约金制度很有必要。一是建立该制度有助于提高合同履行率，维护合同关系的稳定和合同各方当事人的合同利益。在美国的法治完善的社会环境，信守承诺、违约补偿是一种社会共识，因而合同履行率不为社会所关注，也不为当事人看重。而在我国，合同不能履行，一方当事人的合同利益就很难实现，故信守合同尤为重要。惩罚性违约金制度的一个重要特点，就是通过支付惩罚性违约金这个方式，提高违约成本，让合同当事人不愿意轻易违约，信守合同，避免受到违约金惩罚。因此，惩罚性违约金制度具有预防违约、遏制违约、减少违约行为发生的实际功能，这是补偿性违约金制度所不能替代的。二是建立该制度是发展社会主义市场经济、维护市场交易秩序的客观要求。我国尚处于市场经济初级阶段，很多市场交易主体急于积累原始资本，导致市场上假冒伪劣横行、不诚实不守信现象普遍存在于经济、社会生活的各个领域、各个方面。中国历来有治乱世用重典的社会治理方略。在市场交易领域或称合同关系中摒弃以补偿性为主的违约金制度，采取单一的惩罚性违约金制度，是治理违约乱象、树立信守合同社会风气，维持正常交易秩序和市场秩序，保障社会主义市场经济健康发展的必要举措，等到将来我国市场经济发达了，社会诚信体系建立并有效运转了，法治观念、信守合同，违约补偿成为社会共识了，那时就可以、也不需要惩罚性违约金制度了，改采补偿性违约金制度就可以水到渠成、顺理成章。在此之前实施补偿性为主的违约金制度，属于超越社会经济发展阶段、超越社会文明发展水平的法制理想主义，必然效果不彰。三是建立该制度有助于培养合同当事人诚实守信的合同法律观念，有助于社会诚信意识、法治观念信的社会中幸福地生活。今天的我们生活在一个假货遍地、毒物横行、欺诈常在的社会环境中，诚信成了稀缺之物。在这样的社会环境中生活，人们需要有高度的智慧，随时随地加倍小心，一不留神就会被人坑骗，这样的生活毫无幸福快乐可言。要改变这样的社会现实，靠空洞的说教、美丽动听的语言是没有意义的。社会诚信意识的形成，首先应当从交易诚信做起。人在社会中生活，每天面对各种各样的交易，小到买米买菜、针头线脑，大到飞机轮船、建设工程，每一笔交易都能诚实守信，就是诚信社会。人们诚信意识的形成必须基于一定的社会现实条件，它不可能是无源之水、无本之木。建立惩罚性违约金制度，通过违约金的惩罚性迫使交易当事人信守合同，逐步扭转忽悠欺诈的不良社会风气，形成严格依约履行、违约赔偿、诚信交易的社会道德风尚，不失为一个好的选择。四是我国合同法舍弃惩罚性违约金制度后没有建立起可以有效替代惩罚性违约金制度的相关机制，这种作法很不明智。有些学者认为，惩罚性违约金制度是计划经济的产物和表现，与合同关系当事人平等自愿、等价有偿原则相违背，理应将其抛弃。还想当然地认为，既然合同是当事人自愿平等协商形成的，当能自觉履行，一旦违约，给予补偿即可，惩罚性违约金制度既不文明、也无存在之必要①。合同法施行十多年的实践证明，这只不过是学者的一厢情愿而已。既然我们至今尚未创造出用以预防、遏制违约行为的，比惩罚性违约金制度更好、更文明的替代性制度，那么重新选择惩罚性违约金制度应该不算丢人。
四、建立惩罚性违约金制度的基本设想
本文主张的惩罚性违约金制度是一种单一的违约金制度，它把补偿性违约金完全排除。笔者认为，补偿性违约金制度的内容，完全可以在违约损害赔偿制度中得到体现和解决，没有必要另行设立补偿性违约金制度，补偿性违约金不过是违约损害赔偿的另一种说法而已。惩罚性违约金制度的内容应该包括下列几个方面：
（一）违约金的数额
根据合同法中的意思自治原则，违约金的数额，包括违约金的支付条件、违约金数额的计算方式、违约金支付的绝对金额、违约金支付方式、支付期限、支付责任等，由合同当事人自主协商确定。当事人关于违约金的约定具有法律效力，公权力一般不加干预。赋予当事人的违约金约定具有法律效力，有利于促使当事人审慎地协商、确定合同条款，认真行使合同权利和履行合同义务，尽量避免违约行为发生；有利于促使合同当事人审慎对待签约行为，避免落入违约金陷阱，遭受无妄之灾。在立法中也应尽力控制合同优势方利用格式合同条款设置不合理的、显失公平的违约金条款，避免合同优势方恶意损害合同相对人的利益。
（二）违约金的性质
合同中约定的违约金只有惩罚性，不具有补偿性。当合同当事人有违约行为，并且该违约行为给对方合同当事人造成损失，包括直接损失和可得利益损失时，违约方还应另行赔偿对方当事人的损失，而所支付的违约金不能抵补损失赔偿额，也不能减轻违约方依约应承担的赔偿责任。
（三）违约金的支付条件
当合同中所约定的、应当支付违约金的违约事实产生时，其违约金支付条件已成就。该违约行为是否给合同对方当事人造成财产损失，不是支付违约金的必要条件。一方当事人只要举证证明对方当事人具有应当支付违约金的违约行为，就满足了法律关于违约金支付举证责任的要求，无需再证明该违约行为给自己造成的财产损失。
（四）违约金惩罚与违约行为相适应
合同当事人部分违约的，仅就其违约部分承担违约金支付责任，全部违约的，则应当按照合同约定全额支付违约金。
（五）支付违约金后其它合同责任承担问题
一方因不履行合同而向对方全额支付违约金后，对方当事人仍然有权向其主张赔偿损失，包括可得利益损失。当违约方支付了违约金并赔偿包括可得利益在内的财产损失后，无权再向违约方主张继续履行合同。一方因不适当履行合同而向对方支付违约金后，合同能继续履行且对方当事人也请求继续履行的，合同仍应继续履行，并且仍应赔偿因违约给对方当事人造成的直接损失。
（六）违约金的国家干预问题
根据合同法中的公平原则，考虑到合同当事人的经济地位、知识水平、认知、判断能力、议价能力等差异，保留法院、仲裁机构对违约金条款的适度干预是必要的。合同法以合同受害方的实际损失为参照物，对过份高于或低于因违约而造成的实际损失的，经一方当事人请求，法院、仲裁机构可以适当调整。因本文主张的是惩罚性违约金，违约金的支付与违约损失没有任何关系，故不应再以违约损失作为参照物，而应以合同标的物总价额作为参照物。违约金的支付以不超过合同标的物总价额的30％为宜。但对合同一方当事人所作出的关于违约金的单方允诺，哪怕违约金数额大大高于合同标的物价款，该违约金允诺仍然具有法律约束力，违约方应按其允诺支付违约金。例如有些商店自行张贴的店堂告示上关于假一罚十的允诺，就应当具有法律效力，一旦消费者购买假货后据此向其主张罚十的权利，就应得到支付。
作者：谢家银 单位：广西财经学院
