一、劳务派遣适用范围管制的争鸣与评析
劳务派遣的超常发展已是不容否认的严峻现实，如何走出当前的困境、使扭曲的制度回归理性发展的轨道，是摆在面前的挑战。如前所述造成劳务派遣发展超常的原因是多方面的，由于劳务派遣的数量与适用范围直接相关，派遣范围立法的缺陷是遭到批评最多的。《劳动合同法》关于派遣岗位的“三性”规定过于模糊，被普遍认为是导致派遣泛滥的重要原因。因此，重塑劳务派遣适用范围的法律规则，特别是重新对“三性”作出科学界定，是治理劳务派遣的首要工作。1．对派遣范围管制的正当性之辩对劳务派遣是否应以立法管制的方式对适用范围作出限制，在学界存在争议。劳务派遣的发展超常是普遍认可的事实，应采取对策遏制其超常发展也是学界共识，但是对于究竟应采取怎样的路径达到这一目标却存在不同的认识。就派遣范围的管制而言，存在着两种针锋相对的观点:肯定说认为，对劳务派遣施加范围限制是必要的，不仅如此，还应当适度提升管制的力度;否定说认为，对劳务派遣的适用范围进行刻意管制是不合市场规律的，对于解决超常发展问题而言其仅能治标而不治本，应另辟蹊径，最根本的出路在于改革过于刚性的用工体制而非持续加严管制。肯定说为大多数学者所支持，且亦为立法采纳的官方立场，但因法律实施的效果不佳渐渐遭到质疑。《劳动合同法》第66条对劳务派遣的岗位作出了“临时性”、“替代性”和“辅助性”的限制，试图将劳务派遣规制在合理的范围内，作为传统用工方式的补充。然而，这部法律实施5年后的效果评估表明，劳务派遣的发展严重超常，背离了立法本意。《劳动合同法》是我国劳务派遣发展的一个拐点，其是劳务派遣被纳入法律调整的起点，同时也催生了新一波的疯狂增长。对于劳务派遣的逆袭式增长，有两种截然不同的解读:一种观点认为，这是因为法律管制的程度还不够严厉，突出体现在派遣范围的“三性”规定过于模糊宽泛，因此建议继续提升管制幅度;另一种观点则认为，客观现实证明了管制模式的失败，因此应当调转船头寻求其他的解决方案。围绕“三性”展开的争论可以概括为“完善说”和“否定说”，前者占据优势。否定说并非主流，但作为对立法的反思，提供了不一样的新鲜思路。质疑派遣范围管制的核心理由是，劳务派遣超常发展的真正根源是我国的用工体制刚性过强，因此解决问题的出路不在于“堵”而在于“疏”，即提高用工的弹性而不是简单依赖更严的管制刻意压制劳务派遣的发展。质疑者认为《劳动合同法》的管制升级，特别是无固定期限劳动合同的新规，催生了劳务派遣短期内的井喷现象。“三性”规定在一些学者看来，只是“源于书斋的制度假设”，没有抓住问题本质。只有改革刚性的用工体制，才能消除派遣泛滥的源动力［4］。另有学者认为，“三性”之所以遏制不住劳务派遣的扩张，是因为其本身就是个伪命题。按照这种观点，在劳动力市场背景下，选择哪种方式用工是用工者的自由，对劳务派遣得以适用的岗位进行人为限制本身就是不合理的［5］。2．评析关于派遣范围管制正当性的争论，折射出的是派遣立法两种思想的交锋、两条道路的抉择，即强化刚性抑或提升弹性。尽管立法强化管制的立场始终未曾改变，但并不意味着管制模式是理所当然唯一正确的路。正视质疑的声音，检视派遣立法是否在正确的方向上前进，是走出当前劳务派遣超常发展困境首要需进行的理论追问。否定说对劳务派遣发展异常的原因作了更深层次的挖掘，呼吁尊重用人单位对用工弹性的正当需求，主张从用工体制改革的本质层面解决问题，具有其积极意义。不过，放松或者放弃对派遣范围管制的观点，笔者认为值得商榷。在劳动法提供了多种备选用工方式的情况下，选择哪种用工方式，是否是用工者的绝对自由，笔者认为答案是否定的。客观上某些用工方式仅适合特定性质的工作岗位，对不属于该范围的岗位使用该种用工方式即属滥用。通常来讲，对于典型用工方式的范围立法不设限制，而对于特别的用工方式，立法常有特别的适用范围限制，因其在劳动者权益保护方面不及前者，此乃比较法上常见的立法例。对劳务派遣设置范围限制是正当的，也是必要的。劳务派遣本身的特点决定了其仅适合在小范围内使用。客观地讲，劳务派遣总体上是一种低水平就业———较传统的直接用工而言，从就业的稳定性、受劳动保障的程度等各个方面考量均是如此，即使是在法律良好规范下运作的适法劳务派遣亦如此。对于劳动者而言，劳务派遣是一种过渡性的就业，就长远来看并非理想的就业形态。正因如此，在法国法上，劳务派遣被称为“临时工作”［6］。这种临时性就业应当被控制在有限的范围内，以免威胁典型就业。派遣范围管制正当性之辩本质上是立法理念的自由与强制之争。从长远角度来看，劳务派遣作为一种市场化的用工与就业形式，最终将回归市场。正如有学者指出的，劳务派遣的未来是私法化，在自由中内生秩序［7］。不过，其前提条件是各方面条件的成熟，这将是一个相当长的过程，而在此之前管制是不可轻言放弃的手段。派遣范围的管制是遏制劳务派遣超常发展的第一道门槛，正当性不容置疑。
二、《劳动合同法修正案》关于派遣范围的规定评析
《劳动合同法修正案》带有明确的问题指向，即解决劳务派遣超常发展的问题。具体而言，修正案从四个方面强化了管制:一是提高了派遣机构准入的门槛，派遣机构设立由准则主义改为核准主义，注册资本从50万提高到200万;二是同工同酬原则被细化;三是完善了派遣适用范围的规定;四是加重了违法派遣的责任。这些提升管制的措施均有助于遏制劳务派遣的非正常发展，其中适用范围的规制对控制劳务派遣的“量”有着直接的影响。派遣范围的限制是对劳务派遣的入口管制，是遏制劳务派遣超常发展可供选择的最短路径。针对受到批评最多的派遣范围“三性”不明的问题，修正案重点作出了完善。《劳动合同法》第66条的修正案共3款，分别从三个层面强化了对劳务派遣适用范围的管制。这些新规使劳务派遣的适用范围更加明确化了，无疑将对于止住派遣扩张的势头发挥积极作用，不过仍有需继续完善之处。
1．劳务派遣适用范围的指导原则
《劳动合同法修正案》对派遣范围进行了重新的设计，从三个层次分别展开。首先明确了劳务派遣适用范围的基本原则。修正后的第66条第1款规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”在典型劳动与非典型劳动并立的二元格局下，二者的关系如何定位是一个根本问题。传统的直接用工方式为主，劳务派遣和非全日制用工等非典型用工方式为辅，这是理论上对二者关系的一般定位，不过在立法上于该修正案之前却无明文。该款规定颇具特色的是，作为劳务派遣一章下对适用范围的规定，没有直接从劳务派遣入手，而是首先申明典型用工方式的主导地位，再引出劳务派遣的补充地位，具有强烈的对比意义。该款规定的价值在于宣示意义，确立了劳务派遣的指导原则与方向。在劳务派遣超常发展的现实背景下，修正案鲜明地表达了立场，维护直接用工方式的主导地位，劳务派遣未来无论如何发展都只能是补充，这是不可突破的底线。在该款规定中，“三性”表述被保留，不过与修正前的法律相比不同的是，对“三性”的限定词由“一般”变为“只能”。“一般”意味着非在“临时性、辅助性或者替代性”的岗位上实施的劳务派遣，并不当然违法。“只能”则将劳务派遣明确限定在“三性”之内，不符合“三性”的劳务派遣皆属违法。修正案66条第1款存在的一点问题值得探讨，在表述上其将劳动合同用工限定为是“企业”的基本用工形式，而我国的用人单位从性质上分不限于企业，还包括国家机关、事业单位、民法非企业单位、社会团体等等。这种表述可能滋生歧义，结合后面的规定，该款的意思可能被解释为只有在企业劳务派遣才必须屈居补充地位，在其他性质的用人单位劳务派遣可突破补充地位的限制。现实的背景是，国家机关和事业单位常常由于受编制限制而大量使用派遣工。这种特别的表述究竟是立法有意预留的弹性，抑或无意，仅是借企业之名概括宣示典型用工与派遣用工的主辅关系?这涉及法律的解释。从法条的体系解释角度，该款作为派遣范围的原则性规定是对后面两款具体规定的指导，如果将该款解释为主辅关系的定位仅适用于企业，那么后面两款规定对于企业之外其他性质的单位也都无法适用。关键在于政策考量上对该款作限缩解释还是扩张解释。笔者认为应作扩张解释，劳务派遣在用工体系中的“补充性”定位普适于各种性质的用人单位，立法仅是以企业为例宣示这种意义。
2．“三性”的界定
“三性”的界定模糊向来被认为是劳务派遣泛滥的罪魁，为此修正案对“三性”进行了具体的界定。根据第66条第2款:“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”事实上类似的规定在《劳动合同法实施条例(草案)》当中曾经出现过，不过最终并未被采纳。重新界定的“三性”较之前相比更加清晰，其中“临时性”的界定最为明确，采取的是量化的方法，其次为“替代性”，“辅助性”则仍存在一定的模糊性，何谓“为主营业务岗位提供服务”仍存在弹性的解释空间。在三性当中，“临时性”是最有效的限制手段。针对实践中劳务派遣长期化的现象，6个月派遣期限的刚性限制无疑是一剂猛药。对派遣期限进行限制是比较法上普遍存在的做法，具体的期限从几个月到几年不等，如巴西是3个月、瑞典是6个月、希腊是8个月、卢森堡和葡萄牙是1年、日本和意大利是3年。在有些国家，劳务派遣还可以续期，次数规定不一。另有一些国家对派遣期限不设限制，如美国、德国。在修正案出台之前，一些地方法规已经率先着手对劳务派遣期限作出了限制，从6个月到2年不等。比较来看，修正案最终确立的6个月派遣期限———且不可以延期，处于较高的管制水平。考虑到当前劳务派遣过度膨胀的现状，通过这种严格的管制为其瘦身具有合理性。长远来看，随着劳务派遣回归理性发展，由不成熟走向成熟，派遣期限的管制可以逐步放松。从日本和德国的经验来看，对劳务派遣的管制经历了由严到宽的演变，派遣法的数次修订渐次延长派遣期限，该经验值得我国借鉴。“临时性”还涉及劳务派遣能否续期的问题。各国对劳务派遣能否续期及续订的次数规定不一:有的不设限制，如美国、英国、丹麦、荷兰;有的禁止续期，如希腊、比利时;有的规定了续订的次数，如在法国只能续期1次;有的规定首次派遣期满间隔一定时间方可续期，如瑞典规定1年后才能续订。我国《劳动合同法修正案》对于劳务派遣能否续期未作明确规定，在法解释上应认为是禁止续期抑或可无限次续订易滋生歧义。实践当中的一种乱象恰恰是，用工单位通过反复续订合同长期使用派遣工，使劳务派遣的临时性被架空。从这个角度看，应当对法律作从严解释。根据66条第2款，6个月是针对“岗位”的限制，即该工作的存续客观上不能超过6个月，将该款解释为禁止续期更符合立法本意。为避免争议，未来立法应明确规定劳务派遣的续期问题。另外，6个月的派遣期限届满，用工单位继续使用劳动者的，在法律关系上如何定性?对此情形许多国家劳动法将其推定为用工单位与劳动者建立了直接用工的劳动关系。我国一些地方法规中也规定了类似由劳务派遣向直接用工的转化机制。《劳动合同法修正案》对此未作规定，实践中大量发生的超期用工现象如何处理缺乏明确的法律指引，姑且只能仰赖法律解释的手段解决。6个月的派遣期限既是法定的刚性限制，超过该期限即表明用工不再符合“临时性”要求，不能再以劳务派遣的名义使用劳动者，因此继续用工的行为应解释为劳务派遣转化为直接用工。不过，立法直接构建劳务派遣向直接用工的转换机制方为长远之计。需作特别讨论的是“三性”之间的关系，“临时性”、“替代性”、“辅助性”的要求需同时满足抑或满足其中之一即可，在地位上三者之间是完全等同的抑或有所侧重。若单纯按照法条的文义解释，“或”表明三性之间是并列选择关系，即只要具备其中之一就满足了实施劳务派遣的条件。从范围上来讲，三者可能存在着交叉重叠，某些临时性的岗位可能同时也符合替代性和辅助性的特征，不过有些岗位可能符合替代性或者辅助性却不符合临时性要求。同时具备三性的岗位一定是正当的适合派遣的岗位，不过只符合“一性”也被法律所认可。三性规定在文义解释上是不存在疑义的，不过在实施中却存在严重问题。由于三性管制的刚性不同，临时性要远强于替代性和辅助性，引发在劳务派遣内部由临时性向替代性和辅助性逃逸的风险。用人单位采纳劳务派遣必须寻求合法性的解释，现行法提供了三条可能的道路，在三性彼此间宽严有别的情况下，避严就宽是自然的选择。特别是“辅助性”，在重新界定后仍旧存在较大的模糊空间，主营业务与非主营业务岗位的区别标准是什么?何谓“为主营业务岗位提供服务”?在判别上仍存在相当大的弹性。可以想见，在新修法律施行后，远超6个月的长期派遣仍将存在，用工者可以援用“辅助性”的解释，持续10年甚至更长的派遣也是可能的，因为法律并不禁止。是否真正符合“辅助性”的判断相当困难，不符合“临时性”要求的派遣向“辅助性”派遣的逃逸可能大量发生。若是如此，则看似严格的6个月派遣期限管制将被架空，为遏制派遣泛滥所做的努力又将白费。派遣范围认定标准的多元化，在一定程度上造成了多元标准之间的混乱。从遏住劳务派遣超常发展势头的角度看，标准不是越多越好，而是越统一越好。三性的区分，并非基于统一的分类标准，而是各自基于不同的角度:临时性与长期性相对、辅助性与主营性相对、替代性与不可替代性相对。这种多元设置使遏制劳务派遣的力量发散乃至彼此间相互抵消。他国对劳务派遣期限的限制普遍长于我国规定的6个月，不过派遣范围标准在时间这一维度上具有唯一性，不存在例外，即无论何种派遣均需受该期限的限制。如此看来我国的派遣范围限制仍旧并不是真的严格。对派遣范围的限制，必须从劳务派遣的本质出发。三性与劳务派遣本质的接近程度恐怕是不同的，所应扮演的角色地位也应是有所区别的。在一些国家并不存在劳务派遣的概念，而是使用“临时就业”的表述。例如在美国劳动法的语境下，并不存在依汉语直译的labordis-patching，而是使用temporaryemployment，其大概相当于我国的劳务派遣。可见，劳务派遣一般被定位为一种临时性、过渡性的就业。作为一种低水平就业，劳务派遣本质上就不适合长期采用。在三性当中，临时性更接近劳务派遣的本质，应被作为限制派遣范围的核心标准。三性的内部关系应当重新定位，以临时性为主导，替代性和辅助性是对临时性的描述，即临时性岗位常常具体表现为替代性、辅助性的工作。这种重新定位很难依靠法律解释的路径实现———现行法对三性并列关系的规定不存在灵活解释的空间，只能仰赖立法完善。在《劳动合同法修正案》出台后，劳务派遣立法短期内难以再有新的进展。在此背景下，当前更加实际的是在实务中对替代性和辅助性作严格的解释，防止用人单位避开临时性而以辅助性或者替代性为大量长期使用派遣工辩护。
3．劳务派遣的比例限制
修正后的第66条第3款规定:“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”派遣用工占全部用工的比例，是衡量用人单位用工结构是否合理的重要标准，派遣工比例过高表明用工比例失衡。当前之所以称劳务派遣的发展“超常”，就是因为派遣用工占全部用工的比例远超正常标准，以至于超过直接用工。该款规定与66条第1款相互呼应，适当的比例是确保劳务派遣始终居于补充地位的保证，通过量化的方法明确了劳务派遣的红线。对劳务派遣设置明确的比例限制，这在比较法上是不多见的，表明了立法遏制劳务派遣超常发展的决心。不过这样做是否过于僵化，受到一些质疑。需要探讨的问题是劳务派遣的比例究竟设定为多少恰当，修正案对此并未直接规定，而是委由国务院劳动行政部门。派遣比例的确定涉及众多复杂的因素，存在相当的难度。例如，设定一个全国统一的劳务派遣比例，还是考虑地区差异而设置不同的比例?是否要考虑行业间的差异而在具体比例上有所区别?笔者认为劳务派遣比例规定应具备一定的弹性，适当考虑地区差异和行业差异，实行无差别的单一比例恐怕是有困难的。根据该款规定，只有国务院劳动行政部门———即人力资源和社会保障部有权制定有关派遣比例的规定，不过人保部关于派遣比例的规定本身可以存在灵活性，并可为各省和自治区制定地方法规预留空间。（本文来自于《天津大学学报(社会科学版)》杂志。《天津大学学报(社会科学版)》杂志简介详见.）
作者：焦艳玲 田野 单位：天津医科大学医学与人文学院 中国人民大学法学院 天津大学文法学院
