一、制度运行的内部风险和溢出风险
１．制度运行的内部风险（１）交易主体的不对等。集体建设用地市场化的交易主体分为供地方和需地方，供地方是农民结合而成的集体组织，需地方包括地方政府、企业、投资者和其他组织。交易主体不对等表现为交易主体法律地位的不平等和事实地位的不对等。我国包括宪法在内的所有法律都未明确“集体”和“农民集体”的法律内涵，导致农民集体法律地位在技术上难以确定，供地方和需地方法律地位不平等。交易事实地位的不对等更加明显，我国农村已经发生高度分化，农村社区异质化特征明显，细碎土地上的分散经营导致农民集体行动的谈判成本过高；农民收入结构和经济区位的巨大差异导致农民利益共同体的建立存在现实困难。此外，集体组织作为村社成员的代理人与委托人之间时常存在利益冲突，代理人的独立自主性较弱，其难以代表和维护好农民成员的土地利益。交易主体不对等会导致博弈过程不均衡和交易结果不公平，无法保障农民土地权益。（２）交易关系的混乱失序。集体建设用地的交易关系分为两类六组：①所有权交易关系：经营性建设用地所有权交易关系、农村宅基地所有权交易关系、公益性建设用地所有权交易关系；②使用权交易关系：经营性建设用地使用权交易关系、农村宅基地使用权交易关系、公益性建设用地使用权交易关系。交易关系混乱失序是指不同性质权利交易之间相混淆和不同类型集体建设用地交易之间相混淆。所有权交易和使用权交易的混淆产生变相进行集体建设用地所有权非法买卖行为；所有权交易中不同交易主体的交易原则、规则、方式没有足够加以区分和细化；使用权交易中一级市场和二级市场区分不明。建设用地类型的界定和管控不严，导致农村宅基地和公益性建设用地违法入市。（３）交易过程中市场失灵。任何市场都可能因受到原生因素和条件因素影响而出现无效或低效状态，集体建设用地交易过程的市场失灵表现为农民土地收益低和社会整体利益损失。一方面，农民土地交易信息收集和分析能力有限，价格谈判能力低，很难掌握定价主动权；市场交易不能解决农村公共产品和公共服务供给困难，集体建设用地的级差收益提升难；农业比较经济利益低促使农地资源自发向高收益非农领域转移，导致建设用地市场供给过剩，出现严重的价格波动。另一方面，土地所有者（使用者）所能占有的主要是土地经济收益，土地所有者（使用者）在交易时只考虑土地出让价格是否大于土地经济价值［６］，土地私人交易行为使得土地原有正外部效应丧失，产生如粮食安全危机、水源污染、生物生存空间缩小、大气污染、社会成本增加等负外部效应，土地的生态效益和社会效益无法实现，损害社会整体利益。（４）交易管控中政府失灵。政府失灵包括：政府替代市场，对集体建设用地资源配置的干预过度；政府对集体建设用地市场缺乏有效规制的干预不足。目前政府失灵主要是干预过度，地方政府垄断土地市场，低价征收高价出让获得城镇建设的大量资金。随着集体建设用地市场化，政府过度干预空间会萎缩进而演化成更难规范的隐性干预。由于财权事权不对等和土地行政法规范力不足，政府干预缺乏动力的现象将逐步显现，导致城镇化投入减少、产权保护不力、市场规范不够和纠纷处置不及时的恶果。２．制度运行的溢出风险制度运行在约束制度内交易主体的交易行为的同时必然发生外部效应。当外部效应为负时，就产生了制度运行的溢出风险。在交易主体的民事权利得到强化但义务不明晰的情形下，权利滥用风险较大。如果民事交易制度与行政管理制度对接协调不够，集体建设用地交易制度极可能对土地规划、指标分配、用地审批、耕地保护和土地用途管制等制度产生冲击，加剧农地非农化情形，损害土地市场秩序，进而影响国家的产业布局、城镇发展和农业安全。
二、集体建设用地隐形市场的处置风险
集体建设用地隐形市场与公开市场相对，是集体土地作为建设用地在市场非法流转所形成的市场形态。集体建设用地隐形市场的产生有多重原因。经济上，土地自身稀缺性和垄断所致稀缺性相叠加，导致建设用地供需矛盾突出。建设用地经济效益高，灰色交易成本低，受利益驱动，农村土地规避政策法律进入建设用地市场交易。法律上，现行法律对集体建设用地流转的例外规定是隐形市场的滋生土壤，土地管理部门行政强制权的缺失导致处置效果有限。另外，地方政府管制能力和管制动力不足，放任了集体建设用地的灰色交易。集体建设用地隐形市场严重影响新型城镇化发展，其危害主要表现为：同地不同权和同地不同价；集体建设用地无序流转，冲击耕地保护；交易安全难以保障，侵害国家土地收益分配制度［７］。集体建设用地隐形市场的处置风险是指由于认可交易效力或否定交易效力所导致的操作风险。认可交易效力，可能形成违法事实迟早转为合法的不良预期，损害守法者利益和土地法律制度的权威性，使得国家的土地整理和城乡规划陷入困境。否定交易效力导致与交易相关的财产关系不稳定，交易结果的清理和处置成本高企，上诉、上访情况增多，挤占有限的司法资源，甚至可能引发群体性事件，危害社会稳定局面。
三、制度风险的法律治理
首先，确立集体建设用地市场化的法律原则，明确制度优化路径，防止掉入错误路径。在此基础上，从利益机制、交易制度、政府介入、隐形市场处置机制等四方面构建制度风险的法律治理体系。
（一）集体建设用地市场化的法律原则
集体建设用地市场化应该遵循以下法律原则：（１）产权明晰原则。产权明晰原则体现为产权主体和产权内容的明晰。产权主体包括所有权主体和使用权主体，明确界定乡镇集体、农村集体经济组织和村民小组行使集体土地所有权的情形，运用表决机制有效衔接农民集体组织成员权与集体土地所有权；明确建设用地一级市场和二级市场的使用权创设主体、受让主体和流转主体。集体建设用地产权具有排他性、可分割性、可处置性和安全性的属性，其内容包括占用、使用、收益、处分权能，其中处分权包括转让权、出资权、抵押权、出租权、发展权等。（２）自由协商原则。“自由”是指集体建设用地交易双方有充分的意志自由，不受其他组织和个人的非法干预，具体包括是否交易的自由、选择交易对象和交易形式的自由、决定交易内容和交易价格的自由等；“协商”是指交易各方进行充分的利益表达，尊重彼此的利益诉求，尽量通过相互磋商、妥协达成交易共识，将协商作为集体表决的前置程序。（３）公开、公平和公正原则。公开原则要求将与集体建设用地市场交易相关的信息向社会公开，在公开市场进行竞价交易，交易结果公示并规定异议期；公平原则指以“同地、同权、同利”为指导，交易主体双方法律地位平等，集体土地与国有土地享有同等的入市交易机会，两者权利内容相同、市场收益相当，征收时补偿公平，权益受侵时救济公平；公正原则是指提高农民交易能力，确定交易基准价，节制资本、技术等要素参与收益分配，保证交易结果的实质公正。（４）适度干预原则。适度干预是指国家对集体建设用地市场介入临界点的准确把握，在尊重交易主体自主权前提下对土地市场失灵进行合理审慎地干预，干预范围、方式和程序法定，以土地资源最优配置和农民福利增进为干预目标。适度干预过程中引入契约机制形成互动，建立集体用地市场干预的问责机制和诉讼制度［８］。（５）法治原则。法治原则的第一层含义是完善的集体建设用地法律制度，包括集体建设用地的交易法律制度和政府管制及调控法律制度；法治原则第二层含义是民事主体交易权利和交易过程受保护，交易结果得到法律认可和固化；法治原则第三层含义是宪法和法律具有最高权威性，国家权力受到法律的有效制约，权力行使的效能得到不断提升。
（二）健全利益机制，保证制度的生成中性
在集体建设用地市场化环境中，健全的利益机制是制度生成中性的必要条件。从利益机制的内涵来看，利益机制以利益主体、利益客体和利益活动为构成要件。首先，利益主体层面发展规模适度的农民利益集团。农民利益集团是分散弱小农民提高谈判地位和博弈能力的必要载体，有利于实现利益博弈的均衡化；适度规模可以降低集团的组织和协议成本，成员间信任关系比较容易建立，同质同向和异质同向的利益诉求容易形成，集团组织与成员的委托代理关系容易强化，确保农民利益集团的代表性。其次，利益客体层面明确集体建设用地利益内容。集体建设用地利益内容主要包括占有法定、交易自由、使用处分、收益分配、管制调控和利益救济等。最后，利益活动层面促进农民集体行动。鼓励农民行使自我组织和自我管理的权利，以土地利益为集体性目标稳固农民利益共同体，增强农民集体认同感。同时，发挥农村社区传统边缘化策略和组织内部章程治理的作用，防止农民集体行动时搭便车的行为。从外延角度看，利益机制包括三组六机制，分别为利益代表机制和利益表达机制、利益产生机制和利益分配机制、利益协调机制和利益保障机制［９］。完善集体组织的决策、执行和监督结构，明确成员的选举、表决、检查、参与和诉讼等权利，确保农村集体经济组织的农民利益代表性；集体建设用地制度应该在利益相关方充分表达利益基础上，以社会稳定为利益表达底线，拓展利益表达空间，发展利益表达平台，放宽利益表达渠道，规范利益表达方式，以利害关系设置利益表达序列。利益产生机制是通过土地制度安排促使农民土地增量利益产生的方式，根据土地所有权归属配置土地发展权，国家对集体行使土地发展权进行干预和调控；土地利益分配上应该节制资本，设置资本和技术参与利益分配的上限。利益协调机制包括协调农民内部关系、农民与集体关系、农民与国家关系、农民与其他市场主体关系主体机制和协调土地的经济利益、政治利益、社会利益和生态利益关系内容机制；利益保障机制涵盖土地权利受侵救济、土地利益受损补偿、土地利益贡献补助、农村社会保障和户籍配套改革等内容。
（三）集体建设用地交易法律制度
首先，明确集体建设用地的交易范围和条件。集体建设用地分为经营性建设用地、农村宅基地和公益性建设用地，从目前国家政策和市场成熟度看，集体建设用地的交易范围应该为经营性建设用地和农村宅基地。农村宅基地市场化要考虑农村宅基地的身份属性、福利属性、无偿取得性、社会保障功能及对耕地保护的影响，从参与主体、方式及程序方面限制［１０］，实行有限度和逐步推进的市场化。集体建设用地交易需要满足以下条件：第一，集体建设用地交易必须符合土地利用总体规划和城乡规划，符合建设用地增减挂钩要求；第二，集体建设用地不存在土地权属争议，发生的法律纠纷已经得到妥善解决；第三，集体建设用地已经确权并颁发使用权证；第四，集体建设用地原始取得手续健全，如没有支付出让费的，再行流转时应缴纳适当的初始出让费；第五，集体建设用地只能用于兴办各类工商企业，不得用于商品房地产开发建设。农村宅基地交易还需要满足其他条件，即宅基地原始使用人确实居住于城镇，有相对稳定的收入来源，并已纳入城镇社会保障体系。其次，厘定集体建设用地的交易关系。所有权交易关系只能发生在所有者之间，即国家与集体间及集体相互之间。农村集体与国家之间的所有权交易关系是基于国家治权的特殊民事交易关系，不能完全适用等价有偿和自由选择原则；如果农村整片划入城镇范围，农民转为城镇居民并享有城镇各项均等服务与保障，集体建设用地自动变更为国有土地。农村集体之间是平等民事主体关系，交易关系应该体现平等自愿和等价有偿，交易行为不受国家不当干预；界定乡镇集体作为集体建设土地所有权主体的范围，规定农村集体经济组织和村民小组为集体建设用地所有权的主要主体。使用权交易关系可能表现为国家通过征用获取集体建设用地使用权，但更多表现为一般市场主体间的使用权交易。建设用地使用权主体包括一级市场的使用权创设主体和受让主体及二级市场流转主体，使用权创设主体只能是集体建设土地的所有者———村农民集体，而受让主体和流转主体可以是自然人、法人和其他组织，本集体组织成员享有一级市场上的优先受让权。宅基地使用权的流转主体要有一定限制，受让方的身份应该是农村居民，交易目的是自用，并且在本乡镇连续务农、打工或经商若干年以上。另外，要区分物权性质和债权性质使用权交易。物权性质使用权交易主要指集体建设用地使用权的出让，包括集体建设用地作价入股，与他人合作、联营等形式共同开办企业；债权性质使用权交易包括一级市场的土地使用权出租和二级市场的土地使用权转让、转租、抵押和赠与。再次，规范交易过程，提高农民土地交易收益。集体建设用地使用权交易过程应该公开透明，以招标、拍卖、公开协商等公开竞价的方式出让或出租，使用权转让方式可由双方当事人协商，权利变更或消灭以登记为准。集体建设用地交易应该签订书面合同，规定合同的必要条款，合同签订后报主管部门备案。集体建设用地交易结果予以公告，规定一个月的异议期，在此期间内利害关系人可以行使异议权，如异议事实查证属实，法院应该宣告转让行为无效［１１］。集体建设用地使用权年限参照国有建设用地使用权规定，只能转让和出租剩余年限的使用权，年限期满可以申请续展，申请批准后缴纳土地出让费用。提高农民土地交易收益应从两方面着手，一方面，建立利于农民增益的土地价格机制；另一方面，设立合理的土地收益分配机制。利于农民增益的土地价格机制包括交易价格评估机制、价格指导机制和价格备案机制，推进农村土地价格评估机构发展，保持评估机构的中立性，规范评估收费。合理的土地收益分配机制是指国家以税费手段参与收益分配，不直接进行土地收益分配，集体和农户的分配比例应该合理，分配集体的土地收益视为集体共同财产，主要用于社会保障和社会公共事业发展。最后，健全集体建设用地交易的法律程序。集体建设用地交易程序分为初次流转程序和二次流转程序。初次流转集体建设用地所有权或使用权的，必须经过本集体经济组织成员的村民会议２／３以上成员或２／３以上村民代表的同意，表决内容包括是否流转、流转方式、流转价格等，表决通过后进行公告并规定一个月的异议期。异议期满后准备权属证明资料、流转意向资料和表决证明资料等向主管部门申请流转许可证，主管部门应重点审查流转主体资格、表决是否合法、是否符合土地规划和城乡规划、是否违反土地用途管制制度等，审核通过后发放流转许可证。取得流转许可证后，流转双方进行土地交易，签订书面流转协议，将合同向主管部门报备并缴纳交易税费。最后办理土地登记手续，包括所有权变更登记和土地使用权设立登记。二次流转程序包括集体建设用地使用权二次流转申请及审核，审核通过后双方签订书面合同，报备主管部门并办理权属变更登记。
（四）集体建设用地市场的政府介入制度
确立交易制度是治理集体建设用地市场化制度风险中市场力量的体现，而政府介入制度是政府力量的表现，二者相互补充。政府介入行为可以分为表征发展力的柔性干预、表征规范力的刚性干预和表征平衡力的宏观调控。首先，政府运用柔性干预发展集体建设用地市场。柔性干预是国家充分运用激励、指导、组织发展等手段介入市场的行为，为私权的市场选择提供空间，促进公权和私权的合意。（１）发展集体建设用地市场交易平台。交易平台是为交易活动提供专业服务的载体，如成都市农村产权交易所和重庆农村土地交易所。从推进新型城镇化和发展现代农业角度看，应该在县域范围内设立农村产权交易所，明确农村产权交易所的非营利法人地位、组织结构和职权职责。（２）培育市场中介服务体系。目前急需建立土地评估事务所、投资经营公司、土地融资租赁机构、保险公司、委托代理机构等中介组织［１２］。（３）参与土地市场交易。国家可以通过市场购买集体建设用地的所有权或使用权，收购未经整治的集体建设用地进行前期开发，将开发土地纳入国家土地储备。（４）指导市场交易活动。政府及时发布土地交易信息，根据地块价值公布基准地价规范交易价格，推行示范性合同供交易主体选择适用。其次，政府运用刚性干预规范集体建设用地市场。（１）农村建设用地市场的准入和退出机制。设置集体建设用地的交易条件和交易主体的资格要求。集体建设用地和交易主体资格不符合条件规定的，自动退出市场。（２）土地登记制度。土地登记主要是权利确认登记和权利变更登记。权利确认登记应该尽快完成，同时集体建设用地市场交易必须办理权利变更登记，采用登记生效主义。（３）土地用途管制。建设土地用途管制数据库，对农村土地实行全程和动态的用途管制，明确土地用途管制的违法情形和法律后果，集体建设用地流转以存量土地为主，严控农业用地转为非农建设用地。（４）土地审批制度。土地审批要符合土地总体规划，与国家宏观发展规划、城镇化建设规划相协调；下放审批权限，精简审批环节，适当增加每年报批次数。（５）土地监管制度。土地监管要注重技术手段如卫星遥感技术的运用，更要拓宽农民及其代表参与土地监管的途径；强化主管部门的监管职责，建立土地开发监测点和常规巡查制。最后，政府运用宏观调控平衡农村建设用地市场。（１）土地利用总体规划应该与城镇化规划相对接，将土地利用总体规划、农村发展规划和城镇化规划合成城乡一体发展规划独立成篇。规划过程中吸收各种利益主体的合理诉求，形成遵守规划的内在激励［１３］。（２）调控建设用地总量，合理分配建设用地指标。坚守现有耕地红线，根据市场需求调控建设用地数量，将增量指标用于不发达地区和村镇区域，合理分配存量指标促进城镇化建设。（３）完善产业布局和金融支持促进农村发展。完善农村建设用地的各类产业布局，与环境保护和就业促进相结合，兼顾经济效益、环境效益和社会效益；鼓励和引导金融资本进入农村土地市场，改造农村金融供给结构，提供农村建设用地资源配置的金融支撑。（４）运用财税手段调控集体建设用地市场。加大农业补贴力度，提高农业用地经济效益；加大农村基础设施建设投入，提高集体建设用地的级差地租；加大农村养老、医疗保险等投入提高农村社会保障水平，将集体建设用地使用税、土地增值税等税权下放地方，提高地方政府财政收入；建立以市场价值为核心的税基体系，科学确定计税依据，合理设计税率结构，贯彻差别税率原则，实行低农用地税率和低流转税率。
（五）建立隐形市场处置机制
处置集体建设用地隐形市场首先从规范政府行为入手，加强领导问责力度，明确土地管理部门垂直管理体制和处置权限，与公安、环境、农业等部门联合执法，加大处罚力度。其次，明确隐形市场的处置标准。以土地交易的违法情节和违法情形作为判定交易效力的首要标准，土地交易违背土地规划、用途管制等强制性规定的，应该宣告交易行为无效，情节恶劣的可以追究行政责任乃至刑事责任；土地交易手续或程序违法但能通过手续补办和税费缴纳纠正的，则可以追认土地交易效力。再次，确定隐形市场处置程序。土地灰色交易先由农村集体组织处置，在不违背法律强制性规定前提下，由农村集体组织与利害关系人谈判协商确定处置方案，鼓励社会调解组织参与案件处理；基层组织无法处置的，县级土地管理部门应及时进行行政处理，赋予行政主管部门相应的行政强制权和处罚权，将土地隐形市场的行政处理程序置于行政诉讼之前。最后，司法机关的底线救济。确保司法机关案件处理的独立性和权威性，案件处理时平衡法律效应和社会效应，依据处置标准、法律规定和事实情况合法合理处置案件，明确案件处理结果的终局性。
作者：江晓华 单位：安徽农业大学
