一、《大清新刑律》的出台背景及原因
1.洋务运动让中国社会与西方社会进一步交流融合为制度改革
当代军事工业和民族工业的发展让人们在实践上更深层次地接触到了西方制度，制度的能量让民族企业家、地方开明官僚和最高统治者都看到了改革的方向和光复的曙光。以李鸿章为首的洋务派除了学习西方科学技术，发展中国军事工业，尝试发展民用工业以外，还学习和尝试了西方的管理制度，比如在军事工业上由早期的官办发展为后期的官商合办，最后发展为官督商办，使民营经济体的发展逐渐摆脱了行政阻力的束缚，能够更加独立、自由地发展，在生产效率上大大提高。同时，盛宣怀等人开始尝试中西合办银行，学习外国的金融制度，利用国外资金发展自己。这些尝试都让统治者认识到一点：中国要想富裕，必须学习西方制度另外，西方国家在中国的权利越来越大，他们攫取了中国的治外法权，可以在中国为所欲为，害得民不聊生。这是西方制度得以在中国以制度形式出现的社会背景。
2.甲午战争失败后统治者开始制度改革。
1894年，中日甲午战争爆发，洋务派培养出来的被誉为亚洲第一水师的中国海军被日本海军击溃，中国被迫各地赔款。这场失利，一方面让统治者对洋务派的自强运动丧失了信心，同时也让他们开始对自己的制度进行反思，认为日本这一个曾经学习中国的小国，能在短短几十年内超过中国，其最大的优势就是制度优势，因此清政府最高层便开始思考对制度进行改革，之后便出现了百日维新，最后由于维新运动动了顽固派的固有利益，最终被扼杀了。此后，中国社会便进入了动荡时期，外国列强开始在中国划分地盘，对中国进行大规模的治民统治，甚至逼迫得最高统治者无处安生，这让他们也意识到了如果不改革势必无法生存，强化了制度改革的决心，于是在全国上下开始君主立宪运动，开始颁布《钦定宪法大纲》，并且在国内成立资政院和咨议局作为国家的议会机构，初步建立了西方政治制度。与此同时，立法运动开始启动，这是《大清新刑律》制定的政治背景。
二、《大清新刑律》的制定及其对中国刑法发展的意义
1《.大清新刑律》制定的艰难过程。
《大清新刑律》的制定是由修律大臣沈家本主持进行的。沈家本是一个通晓中西的法律专家，对日本和德国的法律尤为精通，在修订法律之前担任过清政府刑部侍郎，对大清国的法律也非常熟悉。清政府进行法律改革的最早行动就是从修订大清现行律例开始的，这部法律是集中国封建法律于大成的一部刑律，在沈家本担任修订以后，就在皇帝的授意下对法律修订定了一个格调———以日本刑律为蓝本，制定一部反映西方法律理念的刑律。修订工作开始以后，全国上下便展开了异常激烈的讨论，讨论的重点不在制度、概念方面，而是主要集中在法律思想方面。中国的传统法律是以融礼于法，诸法合体为基本范式，而西方法律结构则体现部门法律独立，法律道德分离的基本格局。在修订大清现行律例的时候，将部分刑律以外的内容予以剔除没有遇到太大阻力，关键部分在于法律于道德的分离，既礼法之争[1]147。沈家本在修订大清现行律例的时候正值西方进行法律道德大讨论之后，西方的这场大讨论中德福林等人认为法律与道德不应该分离，比如对于同性恋这种行为法律应当予以制止，而哈特等人为代表的自由主义法学派则认为法律应当与道德相分离，道德规范的范围是人的自由范围，法律不应当干涉。在这场讨论中自由主义占据了优势，因此沈家本也以自由主义法律思想作为此次立法的主导思想，主张剔除以前法律当中传统封建儒家思想，而直接植入西方法律制度。以张之洞等人为首的反对派则认为，西方的法律是建立在西方的风俗习惯之上的，也有着自己的宗教等方面的思想基础，我们自己的法律现在要剔除自己的思想，却用西方思想来规范自己，这不合适（现在看来，这一观点非常具有前瞻性，也是今天我们法律研究的重要问题）[2]157。然而在那个时代，礼法并用的法制环境下能够提出将道德从法律中剔除确实是一大进步，后来沈家本的思想得到了体现，在《大清新刑律》当中不仅移植了西方法律制度还将西方法律思想移入中国的法律当中。
2《.大清新刑律》对中国刑法发展的贡献。
首先，在立法形式上，《大清新刑律》突破了封建法律诸法合体的传统。《大清新刑律》是按照日本刑法典的范例进行制定的，在形式上它属于一部部门法，以规定犯罪与刑罚作为核心内容，关于民事、婚姻、继承等方面的内容没有在法律中进行规定，是一部现代法学意义上的部门法典。这一形式为后来的北洋军阀政府直接继承，并且南京国民政府也直接作为刑事立法的基础，一直在中国台湾地区适用至今。在中国大陆，1997年制定的刑法虽然受到苏联法律影响依然非常严重，但是法律精神和法律形式上也与《大清新刑律》基本相同，可以说在立法形式上《大清新刑律》奠定了中国现代法律发展的基本基础。其次，在立法体例上，大清律例作为传统封建刑律的集大成者，也是按唐律中盗、贼、网、捕、杂、具来进行分章著节，没有像今天刑法法典中的总则和分则的区分，也没有完整的实体法和程序法的划分。而《大清新刑律》当中的立法体例则完全脱离了传统刑法法典的这一传统，在体例上规定了总则和分则的划分，并且在最后还有附则，与今天西方以及中国大陆和台湾地区的刑法典都是保持一致的。《大清新刑律》的这一立法体例开启了中国刑事立法体例的新形式，将西方立法形式带入中国，并且生根发芽，发展壮大，一直发展到今天。再次，在内容上，《大清新刑律》体现了实体法和程序法的区分，并引入了西方法学概念和刑法基本原则以及刑罚体系。《大清新刑律》制定的同时，清政府又任命沈家本对刑事诉讼法进行了立法，因此沈家本在修订《大清新刑律》时就可将程序性的规定放在后面的刑事诉讼法中进行规定，《大清新刑律》中只对实体内容进行规定，这一举措使程序法思想在中国正式得以体现，同时程序的重要性也得以彰显，也是后来新中国立法的基本参考。与此同时，《大清新刑律》也引入了诸如举证期限、证据、法律效力、诉讼时效、起诉等法律概念，删除了“八议”“、准五服以治罪”等封建法律概念，使中国刑法在法律概念体系上与西方法学接轨。在刑罚体系上，《大清新刑律》也进行了重新厘定，没有再采取笞、杖、徒、流、死的封建五刑，而是按照西方法律制定了生命刑和自由刑，引入了诸如缓刑制度的现代刑罚执行方式，使中国刑罚方式实现了现代化[3]73。更为重要的，它重新建立起了刑法基本原则，将罪刑法定原则第一次移植到中国，使法律的扩张性第一次得到了法律原则的限制，这是中国刑法发展的一大里程碑。最后，在立法思想上，《大清新刑律》抛弃了中国封建立法当中的刑礼并用、以礼断狱的传统，直接植入了西方法学当中的平等思想和法律道德分离的思想。中国封建法律，从西周时期就将道德、礼仪作为法律判断的基础，西汉时期，董仲舒“罢黜百家独尊儒术”实行“春秋决狱”更是将封建道德经典作为判决案件的依据，这些思想一直持续到清代，在《大清律例》当中得到了明显的体现。在清末的修律当中，沈家本等人通过在全国范围内的激烈讨论以后，最终还是选择了将法律当中的道德隐私剔除出去，因此《大清新刑律》当中就体现了法律与道德的分离，法律没有规定的内容即使违背了道德仍然不能够判处刑罚。这一思想虽然在后期又进行了激烈讨论，但是这种讨论是在法律与道德的关系上的讨论，在当时道德比法律更重要的时代，能够作出这种举动，让法律真正独立出来，实为具有魄力之举。《大清新刑律》是中国刑法史上一个重要的里程碑，它虽然依然存在着大量的体现封建特权的地方，但是在形式上、内容上和立法思想上都突破了传统封建立法的架构，将现代法的思想、制度、概念带入了中国法之中，使中国刑法从此走上了另外一条道路，对今天的刑法的研究与发展依然产生着影响。
作者：于向阳 单位：石家庄学院政法系
