一、加强合同法研究的重要意义
（一）加强合同法研究，是适应经济全球化、信息化的迫切需求现代经济是全球化、信息化经济，合同法的规则必然要求与现代交易复杂特点能够契合。正因为此，自本世纪以来，无论是大陆法系还是英美法系国家，都对合同法从结构基础到具体规则做了大量而深刻的改革。反观我国《合同法》，由于较少私法传统的羁绊，故而立法中大量借鉴国际公约的先进成果，使合同规则具有了良好的开放性和包容度，但仍需要与时俱进地适应全球性和区域性的合同法改革潮流。例如，随着利率市场化等多项金融改革的推行，对于民间借贷合同的效力认定和利率管制等司法政策都需要作出相应的调整。〔1〕再如，当前在建设工程领域采取的交易方式仍是极为传统、陈旧、弊端重重的挂靠式经营模式，造成承发包双方的行为极不规范，合同履行的基本秩序无法确立，引发大量纠纷，有必要在借鉴国际咨询工程师联合会（简称FIDIC）合同等国际交易规则的基础上，对建设工程合同制度加以研究和完善。又如，随着信息经济的迅速发展，在网络交易领域，要约承诺的方式呈现出与一般合同法不同的样态，对说明义务的范围、网络平台的责任等需建立新的规则，需要借鉴国外电子商务交易、远程交易等立法经验，修正虚拟空间的交易规则。（二）加强合同法研究，是完善法律实施、实现公平正义的客观需要随着中国社会主义法律体系的基本形成，法治建设的重心已经从法律的制定转向法律的实施。近年来，人民法院受理的合同案件数量逐年大幅上升，以江苏法院为例，2012年受理一审合同案件362196件，占全部民商事案件的56％，比2002年上升了117％。2013年前三季度受理一审合同案件338296件，占全部民商事案件的59％，比2012年同期上升了24％。除了案件数量的激增，案件的审理难度也不断加大，给合同法的实施带来了很多新的课题与挑战。例如借款合同纠纷中，高利贷现象普遍且更加隐蔽、法律关系更加复杂、虚假诉讼增加、刑民交叉问题突出；又如商品房买卖合同中，为规避宏观调控政策签订阴阳合同、虚构商品房买卖套取银行贷款、签订回购协议担保银行债权、以房抵债逃避转移债务、以质量瑕疵为由逾期付款、借名购房、违法建筑买卖等情形增多，其中涉及法律关系如何定性、效力如何判断、责任如何承担等问题，需要进一步考量和分析；再如建设工程合同纠纷中，黑白合同的效力如何认定、项目经理表见代理的效力如何判断、建设工程价款优先受偿权的性质如何界定、材差能否适用情势变更、建设工程合同无效的法律后果如何安排、实施施工人制度与合同相对性原则如何协调等问题值得进一步研究；在非典型合同领域，对特许经营合同、分时度假合同、旅游合同、售后包租合同、快递合同等无名合同，由于缺乏明确的法律规定，导致司法裁判的不确定，亟需合同法理论的跟进与支撑。总之，如何让文本上的合同法变为“活法”，〔2〕还需要每个合同法研究和实践工作者共同努力。
二、合同法领域需要重点关注和研究的问题
（—）私法自治与国家管制的关系问题合同自由原则是合同法及至整个民法的一项基本原则，也是维系市场经济的主要支柱。但是合同自由和国家干预之间有着先天的矛盾，尤其在社会经济关系高度复杂化和多元化的今天，政府这只“看得见的手”介入社会生活和市场交易的程度越来越高。在此背景下，如何处理和协调合同自由与国家干预的关系，就成为合同法的一项重大课题，也成为长期困扰司法实践的难题。1.关于强制性法律规范对合同效力的影响问题。1999年《合同法》将合同无效的情形限定在违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》将影响合同效力的依据限定为全国人大及其常委会制定的法律、以及国务院制定的行政法规，排除了地方性法规和行政规章。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》又将强制性规定限缩为“效力性强制性规定”，而明确排除了管理性强制规定。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，则进一步明确了强制性规范的判断标准，即如果强制性规范规制的是合同行为本身，只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，则认定合同无效；如果强制性规定规制的是市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，则应慎重认定其效力。从上述法律和司法解释的规定可以看出，在我国《合同法》制定和实施的过程中，贯彻了彰显合同自由、减少国家干预的总体思路，并且提出了以“规范目的说”区分效力性强制规范和管理性强制规范的二分法。但是，在实践中对于如何审查规范目的仍然较为困难，正如苏永钦教授所言：“法官有点象在度量衡发明以前的市场肉贩，只能用手掂掂案件的分量，凭经验就作为要不要该管制法规介入此一私法关系的综合判断”。〔3〕比如建设工程领域的“四证”（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用权证、建设工程施工许可证）中哪些影响合同效力、哪些不影响合同；农村宅基地上的房屋买卖合同、未达到转让年限的经济适用房买卖合同是否有效等，各地做法都很不统一。近年来，为了稳定房地产市场，国家陆续出台了一系列限购、限贷等房地产调控政策，实践中产生了很多为规避房地产调控政策而签订的合同，对于这些合同的效力应如何认定也存在不同认识。2.关于刑民交织问题。因民间借贷合同往往存在与集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪案件相互交织的情况，此时就涉及刑法规范与民法规范、刑事审判与民事审判的协调问题：一是“先刑后民”的传统原则应当如何理解和适用；二是存在担保的民间借贷案件中，如果债务人涉嫌刑事犯罪，如何认定借款合同与担保合同的效力。审判实践对此一直存在争议。（二）《民事诉讼法》对《合同法》实体规则的冲击问题民事程序法与民事实体法是形式与内容、手段与目的的关系，《民事诉讼法》是为了保障民事实体法内容的实现，但审判实践的经验表明，《民事诉讼法》还会起到完善和发展民事实体法的作用，因此，梅因曾说，整个英国法都是“在程序的缝隙中渗透出来的”。有时，诉讼法的一个小小缝隙，甚至可能撬动合同法的基本理论架构。例如，2007年《民事诉讼法》修订时，新增加了执行异议之诉制度，即案外人如果认为其对执行标的享有排除强制执行的实体权利，可以提起执行异议之诉。审判实践中，提起异议之诉的案外人往往是与债务人已经签订了房屋买卖合同、但尚未办理过户登记的买受人。根据物权登记生效原则和债权平等原则，此时该执行标的的所有权仍归于债务人，应属债务人责任财产的范围，案外人只享有债权请求权，其债权并不能优先于其他债权人，故而不能据此排除强制执行。但是，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》，案外人即使尚未实现物权变动，但只要符合上述司法解释的规定，如已经支付全部房款且实际占有房屋；或者系从开发商处购买的商品房，且已支付了大部分房款，其债权便可获得排除强制执行的优先性。据此，可以发现在债权通往物权的道路上，出现了不同的强度之维，从普通债权→购买商品房的消费者债权→取得占有之房屋买受人债权，不同主体、不同状态的债权，可能享有不同强度的优先性。这种债权获得优先性的法理基础何在？其是否突破了物权登记生效以及债权平等的基本原则？如何审查案外人是否“实际占有”？以是否取得占有作为债权优先性的条件是否又突破了不动产的物权表征方式？对于这些异议之诉制度给实体法带来的困惑，需要我们打开实体法与诉讼法之间的藩篱，加强诉讼法、民法、破产法等不同学科之间的结合性研究，方有可能找到综合性的解决方案。（三）合同相对性的遵守与突破问题根据传统的合同相对性原则，合同的效力仅仅及于缔约双方当事人。然而，现代交易关系的复杂化越来越多地对这一原则提出挑战。1.实际施工人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，实际施工人可突破相对性向发包方主张工程款，这一条款原为保护农民工利益所作的政策性规定，但目前在实践中该条款几乎被滥用，由于建筑领域层层转包现象极其普遍，在多手转包场合，实际施工人往往将其上游的所有主体均作为被告诉至法院。因此，合同相对性的突破究竟突破到哪一手？所有的被告究竟承担补充给付责任还是连带责任？上一手之间如果还未结算，在欠付范围内承担责任又如何实现？都是值得反思和讨论问题。2.关于夫妻债务问题。夫妻一方以个人名义对外借款，债权人往往突破合同的相对性，将另一方配偶追加为共同被告，要求承担共同还款责任，对此是否认定夫妻共同债务争议很大。《婚姻法》第41条明确了以“是否用于夫妻共同生活”作为是否构成夫妻共同债务的核心判断标准。而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第24条，则从保护债权人利益和维护交易安全出发，规定婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外举债的，除明确约定为个人债务的情形外，原则上均认定为夫妻共同债务。该解释对于防范债务人借助离婚方式逃避债务起到了良好的规制作用，但近年来社会上又出现了反向的通过恶意举债侵害配偶权益的现象，如夫妻一方私自对外举债未用于家庭生活（如赌博、吸毒、个人消费等），甚至与案外人串通虚构债务侵害配偶一方的利益。对这类争议，如果严格适用《婚姻法》司法解释二第24条的规定，可能导致配偶一方的法律责任无限扩张，有失公平正义，对相对处于弱势的妇女权益的保护尤为不利，也与《婚姻法》第41条的立法精神以及现代民法自己责任的基本原则有所不合。为了妥当保护配偶一方的合法权益，同时兼顾对债权人的利益和交易安全的维护，更好地协调婚姻法与司法解释的关系，我们认为，除了《婚姻法》司法解释（二）第24条规定的除外条款，如果夫妻一方能举证证明出借人知道或者应当知道所借款项并非用于家庭生产经营或共同生活的，也可以不认定为夫妻共同债务。对此突破是否合适尚待理论上进一步探讨。（四）物权与债权的分离与融合问题我国民法的体系是建立在债权与物权两分的基础之上的，物权系支配权，属于绝对权，与具有相对性债权的性质不同。但随着理论和实践的发展，物权与债权的关系在许多方面业已相对化。诸多问题充分显示物权和债权在许多法律关系中互相牵连交错，共同形成财产法的结构体系和功能规范。〔4〕1.关于让与担保问题。近几年来名为房屋买卖实为借贷担保的情形明显增多。其表现形式主要是出借人要求借款人提供房产担保，并另行签订房屋买卖合同，约定在借款人按期归还本息后，就不再履行房屋买卖合同；当借款人无力偿还本息时，则要将作为担保的房产过户给出借人，并以借款本息冲抵房款。也有当事人不但签订了房屋买卖合同，而且办理了过户登记。实践中发生纠纷的情形主要是借款到期未清偿时，出借人依据房屋买卖合同要求履行过户手续；或者房屋办理过户后，借款人又以房屋买卖合同无效为由主张出借人返还房屋。（1）对于房屋没有办理过户登记的情况，存在两种观点，一种观点认为属于后让与担保，应肯定其效力。〔5〕另一种观点认为，这种形式的买卖契约是当事人双方通谋的虚伪意思表示，由于双方通谋的虚伪的法律行为隐藏着抵押权设定行为，其约定届期不赎，不动产所有权移转给债权人，属于流质，仍为无效。〔6〕（2）对于房屋已经办理过户登记的，此种情形符合让与担保的特征，是否肯定其效力理论和实务界莫衷一是。一种观点认为让与担保系在现有法律框架下对合同制度的利用，与物权法定原则并不冲突，对双方当事人的利益以及案外债权人的利益亦无损害，故应承认其效力。另一种观点认为，物权法定原则是物权立法的基石，如果允许当事人以私下约定变动物权将危及交易安全，故对不动产让与担保的法律效力不应认可。2.关于以物抵债问题。以物抵债系以他种给付代替原定给付而消灭原有债务的法律行为。实践中对于债务未届清偿期、双方签订以物抵债的效力问题存在两种观点。一种观点认为这种约定虽源于债权纠纷，但落脚点却在物权的变动，体现了物的价值权，具有债的担保性质。因债务未届清偿期，该约定具有流抵（质）契约性质，应认定为无效。另一种观点认为，以物抵债并未直接约定所有权的归属，不属于流抵（质）契约。对于债务已届清偿期、双方签订以物抵债协议的效力问题亦有两种观点。一种观点认为该约定的法律性质应为代物清偿，而代物清偿属于要物合同，因此，如果以物抵债协议尚未实现物权变动，则应认为合同并未成立。另一种观点则认为应尊重当事人的意思自治，不能简单地以实践性合同为由否定合同的拘束力。3.关于建设工程价款优先受偿权问题。《合同法》第286条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权，但对其性质并未明确，有的解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。在建设工程价款优先受偿权与保证并存时如何处理，存在两种观点。一种观点认为，建设工程价款优先受偿权是合同法规定的承包人的法定权利，而不是物权法及担保法中规定的物的担保。因此，承包方是否行使建设工程优先受偿权不影响保证人保证义务的承担。另一种观点认为建设工程价款优先受偿权属于担保物权，且优于抵押权顺位行使，因此根据《物权法》176条的规定，在当事人没有约定或者约定不明的情况下，债务人自身提供的物的担保应当优先于保证行使，保证人只在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内承担责任。（五）合同法规则体系的整合问题《合同法》颁布以后，最高法院先后出台一系列关于《合同法》的司法解释、指导意见，以及商品房买卖合同等多部单行司法解释，如何有效整合合同法内部的规则体系，使条文之间不发生冲突，成为合同法研究的重要课题。1.关于合同成立问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定了预约合同，但对预约与本约如何区分未作明确。在商品房买卖合同中，认购书等协议具备了商品房买卖合同的主要条款，其性质如何认定？一种意见认为，认购书等协议具备了位置、数量、价格、交付时间等商品房买卖合同的主要条款即应认定为本约。另一种意见认为，认购书等协议虽然具备了商品房买卖合同的主要条款，但尚有未决条款，约定将来签订正式合同的，应认定为预约。此外，解释对预约能否强制缔约以及赔偿损失的范围是否包括可得利益未作规定，存在否定说与肯定说之争，有待理论进一步研究。2.关于合同解除权问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条中关于3个月的解除权异议期规定应如何理解？一种意见认为，解除权的行使必须以约定解除或法定解除事由的客观存在为适用前提。若不存在解除合同所依据的符合法律规定或合同约定的客观事由，当事人一方通知解除合同的行为无效，不存在解释所称的“异议期”问题。另一种意见认为，只要解除合同通知到达对方且没有在约定或者法定的异议期3个月内提起异议之诉，就发生解除的效力，而不论其是否符合约定或者法定解除的条件。对此问题应结合《合同法》的文本进行整体解读，《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。”该法第93条第2款、第94条分别规定了合同约定和法定解除的条件。无论约定或法定解除，都必须符合这两个条件，否则合同不能解除。因此，认定合同解除通知的效力，要看合同解除的要件是否具备，既要符合《合同法》第93条第2款、第94条规定的实质性要件，又要符合通知合同相对人这一形式要件，〔7〕在此基础上方有异议期的问题。3.关于共有房屋无权处分合同的效力问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。该规定与《合同法》、《物权法》相关条文的关系尚需详加论证，尤其是在共有的情形，是否应与一般的无权处分有所区别，值得进一步研究。（六）意思表示的解释问题法律人的主要工作在于解释，其客体有二：一是法律；二是意思表示。意思表示解释的任务在于衡量当事人的利益，合理分配因不同立场而发生不同认知的危险。〔8〕如何解释意思表示，探求当事人的真意，成为合同审判的主要难题。一是关于表见代理问题。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条至第14条对表见代理的判断予以了具体规定，但实践中认定是否构成表见代理仍然困难重重。以建设工程领域项目经理为例，项目负责人以经理部的名义对外所发生的往来如何认定责任主体，如何判断表见代理是否构成分歧很大。有的认为应从严把握，规范建筑市场的种种乱象；有的则认为应正视建设市场交易习惯作出公平合理的认定，不同的理念导致实践中的适用尺度相当混乱，急待加以厘清。二是关于债务加入问题。由于立法没有对债务加入予以明确规定，使得司法实践中的适用较为混乱。主要问题有：债务加入与保证、免责债务承担、履行承担、第三人代为履行等相似制度如何区分和并存；债务加入契约的有因性与无因性问题；债务人和第三人之间债务承担的基础法律关系所产生的抗辩可否向债权人主张；债务人与第三人之间是何种法律关系；如何平衡债权人、债务人和第三人之间的利益关系。债务加入在理论上如何定位仍需进行深入的研究。（七）新类型案件中的问题《合同法》施行以来，立法和司法出现了一些新动向，也带来了新的合同案件类型。1.关于消费者权益保护案件中的新问题。新修订的《消费者权益保护法》在消费者权益的保护、经营者的义务与责任、网络购物等新型消费模式等方面都作了大的改动。审判实践中主要存在以下问题：（1）消费者的概念如何认定：（2）惩罚性赔偿如何确定：（3）网络交易平台的责任如何承担：（4）消费者的反悔权以及经营者的召回义务如何设定的问题。2.关于分时度假问题。分时度假制度起源于欧美，1994年《欧盟分时度假指令》（EuropeanUnionTimeshareDirective）和美国佛罗里达州《不动产分时度假法案》（RealEstateTime-sharingAct）对分时度假予以明确规定，我国尚无相应立法，其性质属于服务合同抑或委托合同，消费者享有何种权利，经营者负有何种义务均有待进一步明确统一。3.关于快递服务合同。随着电子商务和网络购物等新兴产业的发展，快递服务行业高速发展，由此引发的诉讼问题也日益增多。快递服务合同属于无名合同，如何有效适用法律成为困扰实践的难题。主要存在以下问题。（1）快递服务合同的性质属于邮政合同还是运输合同？（2）快递服务合同是否适用《邮政法》的规定？2013年3月1日施行的《快递市场管理办法》第21条规定，在快递服务过程中，快件发生延误、丢失、损毁和内件不符的，未购买保价的，按照《邮政法》、《合同法》等相关法律规定赔偿。《邮政法》第47条虽然规定了未保价的给据邮件丢失、毁损或者内件短少的，按照实际损失赔偿，但最高赔偿额不得超过所收取资费的3倍。但该法第45条第2款同时规定，邮政普遍服务业务范围以外的邮件的损失赔偿，适用有关民事法律的规定。因此只能适用《合同法》货运合同中第311条和第312条的规定。（3）关于保价条款的效力。对于快递企业对保价与未保价的货物赔偿责任进行区别赔偿，是否构成不公平格式条款？（4）关于货物价值的损失如何确定。快递服务公司有无法定的验收义务？交件人的举证责任到何种程度？交付活物死亡的应否赔偿？
三、对加强合同法研究的几点建议
（一）要通过加强案例研究，形成理论与实务的良性互动案例研究对于合同法的解释适用和制度发展意义重大，这已是理论和实务界的共识。但反思目前的案例研究，在广度和深度上还存在很多不足，案例研究成果服务于司法实践的功能还没有充分发挥，为此，需要从以下几个方面着手进一步加强合同法的案例研究工作。首先，要积极推动裁判文书的公开，为案例研究提供丰富而全面的素材。2013年以来，最高法院强力推进司法公开工作，四级法院的裁判文书除依法不能公开的外，将逐步实现全部上网。但除了形式上的公开以外，更重要的是法官必须将案件的审理过程、查明事实以及裁判结果的推理过程详尽地展现在裁判文书中，以便在案例研究中可以充分检验法官适用和解释法律规范的合理性与妥当性。法官要让自己的裁判文书习惯于研究者“挑刺”的目光。其次，要大力提升法律职业共同体对案例研究的参与度。目前从事案例研究的主力军仍局限于司法实务界，法官从事案例研究有其先天性的优势，其直接接触案件，经历法律思维的全部过程，对社会矛盾和裁判结果的形成理由有更加全面的认识，但是这种优势同时也决定了法官从事案例研究的先天性劣势，即其研究较多着眼于个案的分析，而难以对案例进行体系性的梳理与思考。因此，要大力激发学者等其他法律理论与实务工作者参与案例研究的热情，通过理论与实务的良性互动，提升案例研究的总体水平。再次，要建立完善案例研究成果引入司法实践的有效机制。案例研究的首要目的应当是服务于司法实务。近年来，最高法院大力推动指导性案例制度，指导性案例具有一定的先例拘束力，可以直接引用于裁判文书，但囿于案例数量过少，对审判实践的指导作用有限。除此之外，最高法院的公报案例和部分省法院的参阅案例同样存在数量偏少的问题，并且由于对这些案例缺少系统性和理论性的归纳与整合，使法官难以直接作为法律适用的指南。要使案例研究成果能够更通畅地引入实践，有赖于理论和实务界的通力配合，尤其是需要有更多的学者积极从事案例研究，阐发蕴涵于个案判决中的一般法律原则，提取、概括出可供法官作为适用指南的先例性规范；〔9〕并对不同案例进行体系性的整理，充分挖掘案例对于法律的解释和发展功能，实现对《合同法》的续造。（二）要通过请求权基础和法教义学的研究方法，搭建理论与实务共同的对话平台不论是法官从事审判实践还是学者从事法学研究，都需要运用一定的方法，离开了方法，就无法实现司法和学术研究的价值目标。虽然法官和学者的职业性质不同，但工作方法却可以并且必须是互通的，否则就无法进行交流和对话，并会导致理论与实务界相互疏离以至相互鄙薄。在合同法研究中，这种共通的方法就是请求权基础分析方法和法教义学，前者是法官在审理案件时的法律适用方法，后者是学者对法律、判例等进行学术研究的基本方法。二者的核心其实是一致的，即都是从现行制定法出发，运用法律解释与漏洞填补的方法，寻求解决法律适用问题的方案；在具体运用中，二者也是相互交叉的，法教义学的法律知识体系构成法官分析和解决案件时的知识背景；请求权基础的分析方法则是进行法教义学研究的应有内容。在制定法体系形成之后，合同法的研究重心应当是继续进行法律制度层面和法律实施层面的研究，促使合同法的体系结构更加完善，保障合同法得到准确的理解和有效的实施。为此，在进行合同法研究过程中，应当实现两个转变。首先，要转变法官审理案件的思维方式，法官要更加自觉地养成运用请求权基础分析方法分析案件和解决问题的法律思维。只有掌握了适用法律的统一方法，才能确保每一个法律适用者都能使用相同的方法来检验一个特定的案件的解决方案与其他案件是否存在区别、规范要件与案件事实是否匹配、解释方法是否正确、法官的自由裁量是否必须、裁量结果是否妥当。虽然养成这样严谨的思维习惯需要经过长期的训练，不可能一蹴而就，但是这种统一的方法是法官职业化的必经之途，也是通过司法实践促进合同法的实施和发展的重要路径。其次，要转变轻视法教义学的观念，而应当把法教义学研究作为合同法研究的基础。中国合同法学中法律概念以及法律规范本身大多是借鉴外国法而产生的，在立法主导法学发展的时代结束以后，学术研究的主要任务就是要同化这些外来的法律制度，构建中国自己的合同法体系，为司法部门提供现实的知识辅助。〔10〕在我国现行合同法体系中，不仅包括《合同法》，还包括大量的最高法院司法解释、指导性案例、公报案例等，都需要运用法教义学的研究方法，对这些不同层次的法源进行体系性和理论性的整理和研究，以构建符合我国实践需要和社会发展要求的合同法知识体系。对于司法解释中的一些看上去突破合同法理论的规定，如实施施工人直接向发包人主张工程款的规定、商品房买受人的优先权的规定等，也应当使用法教义学的方法进行更严谨的论证，尽可能将其纳入合同法理论体系中，并消除或减少其与理论体系之间的扦格之处，而不是轻易地用批判性思维一律否定。（三）要通过合同案件的类型化分析，改变重总则轻分则研究的现状近年来，理论与实务界对于合同法分则的研究已经越来越关注，但总体来说，相比于迅猛发展的市场经济，相比于市场主体以无穷的想象力所创造出的各色无名合同，及由此产生的纠纷解决的急迫性，合同法分则的研究成果仍然显然相对薄弱。当前，急需加强对合同法分则的类型化研究，以拉近合同法理论研究与实务操作的距离、使理论研究更贴近社会发展需要。对于《合同法》分则中没有纳入的的旅游合同、分时度假、快递服务等各种无名合同，要研究其与各种典型合同之间的关系和具体的适用规则；对于建设工程合同、租赁合同等长期合同，要研究其与一时性合同之间存在什么区别，是否需要适用特殊的法则；对于商品房买卖和担保借款相结合、买卖与承揽相结合的各种混合合同、关联合同，要发掘其背后是否蕴藏着特殊的法律原则和适用规则。这些类型化研究对于合同法体系的形成与发展而言，是使抽象者接近于具体，使具体者接近于抽象的方法；〔11〕它既能使学者观察的对象更接近于具体的生活，也能使实务的处理更符合合同法体系化的要求，避免个案处理的琐碎化。
作者：夏正芳 杨晓蓉 潘军锋 单位：江苏省高级人民法院民一庭课题组
