一、WTO金融服务贸易法律制度与我国“入世”承诺
将服务贸易纳入GATT多边贸易体制的谈判范围是乌拉圭回合的一项重大突破。乌拉圭回合一揽子协议于1994年4月15日在马拉喀什签字后，金融服务部门即成为一独立部门重新开始谈判，目的是使所有成员同意在无条件最惠国待遇基础上缔结永久性金融服务协议，促进金融服务贸易自由化。其经过三个阶段的艰苦谈判，历经三载，终于在1997年12月31日达成了永久性的叶全球金融服务协议曳。由此，标志着WTO金融服务贸易法律制度的正式形成。
(一)WTO金融服务贸易法律制度
WTO金融服务贸易法律制度以叶服务贸易总协定曳为纲领，包括一系列附录、议定书、决定等组成。主要法律文件包括叶服务贸易总协定曳、叶全球金融服务协议曳、叶金融服务附录曳、叶金融服务第二附录曳、叶关于金融服务承诺的谅解曳及叶GATS第二次议定书曳。纵观WTO金融服务贸易法律文件，无论从影响力还是调整范围，最为重要的是前三者，即叶服务贸易总协定曳、叶全球金融服务协议曳、叶金融服务附录曳。由此形成了WTO金融服务贸易“一体两翼”式的基本法律框架。
(二)中国“入世”议定书
关于银行业的具体承诺中国于2001年12月11日加入世界贸易组织，成为WTO第143个成员。在我国的入世议定书中，关于银行业的具体承诺如下院1.银行及其他金融服务的服务内容主要包括院a.接受公众存款和其他公共资金的支付存款曰b.所有类型的贷款，包括消费信贷、抵押贷款、商业交易的代理和融资曰c.金融租赁曰d.所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡、贷记卡、旅行支票和银行汇票曰e.担保和承诺曰f.自营或代客外汇交易。以上六类为我国银行业入世议定书中承诺的主要服务内容。2.银行服务在市场准入方面的具体承诺对“跨境交付”这种服务提供方式，我国除下列内容外不作承诺院a.提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务的提供者有关的软件曰b.就上述各种银行服务、非银行金融机构从事的汽车融资、提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务的提供者有关的软件等活动，进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券研究与建议、关于收购的建议和关于公司重组与战略制定的建议。对“境外消费”这种服务提供方式，我国承诺不施加限制。对“商业存在”这种服务提供方式，我国的承诺如下院a.地域限制。对于外汇业务，自加入时起无地域限制。对于本币业务，地域限制将按照下列时间表逐步取消院加入后5年内，取消所有地域限制曰b.客户。对于外汇业务，允许外国金融机构自加入时起在我国提供服务，无客户限制。对于本币业务，加入后2年内，允许外国金融机构向我国企业提供服务。加人后5年内，允许外国金融机构向我国所有客户提供服务。获得在我国一个地区从事本币业务营业许可的外国金融机构，可以向已开放此类业务的任何其他地区的客户提供服务曰c.营业许可。获得在我国从事金融服务授权的标准仅为审慎原则(即不包括许可的经济需求状况或者数量限制)。加入后5年内，取消现行限制外国金融机构的所有权、经营和法律形式包括关于内部分支机构和许可证的非审慎措施。提出申请前一年年末总资产超过100亿美元的外国金融机构，允许在我国设立外国独资银行或者外国独资财务公司。提出申请前一年年末总资产超过200亿美元的外国金融机构，允许在我国设立外国银行分行。提出申请前一年年末总资产超过员00亿美元的外国金融机构，允许在我国设立中外合资银行或者中外合资财务公司。申请从事本币业务的外国金融机构，应当已经在我国营业3年，且在申请前连续2年盈利曰对“自然人存在”这种服务提供方式，除水平承诺外，我国不作承诺。3.银行服务在国民待遇方面的具体承诺在国民待遇方面，我国承诺对于跨境交付、境外消费这两种服务提供方式不限制。对商业存在这种服务提供方式的承诺是院除列入市场准入栏中的关于从事本币业务的地域限制和客户限制外，外国金融机构可以同外商投资企业、非中国自然人、中国自然人和中国企业进行业务往来，无个案批准的限制或者需要。
二、“入世”对中国银行业法律制度的影响
“入世”对中国银行业法律制度的影响巨大。自加入WTO后，在世贸组织金融服务贸易的法律框架内，为切实履行我国的入世承诺，我国修订和颁布了一系列法律法规和部门规章，逐步形成了以叶中国人民银行法曳、叶商业银行法曳、叶银行业监督管理法曳为基础的银行业法律框架，以叶外资银行管理条例曳及其叶实施细则曳、叶境外金融机构入股中资金融机构管理办法曳为核心的银行业法律体系，有力保障了银行业对外开放依法、有序的推进。
(一)以法律为基础的银行业法律框架
根据加入世贸组织承诺和自主开放政策，我国于2003年修订了叶中国人民银行法曳、叶商业银行法曳，于2006年修订了叶银行业监督管理法曳(以下统称为三大法律)，这三大法律构建了“入世”后我国银行业应遵循的基本法律框架，反映了我国经济发展和金融改革的需要。中国人民银行同银监会相互配合、各司其责。具体表现在，银监会要施行有效监管必须借助中央银行的金融基础设施，比如支付结算的设施、清算的设施以及信息统计网络，同时在银监会所不能涉及的领域，比如存款准备金、外汇、黄金等9个方面央行依然具有独立监察权。同时，三大银行法在厘清各监管机构权责的基础上，充分放权，提高了监管能力和效率，一改过去权责不明、监管乏力、约束监管者不力的状况。可以说，入世后随着三大银行法的出台，标志着中国金融法制建设取得了重大进展。
(二)以规章为核心的银行业法律体系
随着三大银行法的陆续出台，银行业法律框架的初成，我国于2003年颁布了叶境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法曳(以下简称叶办法曳)，2006年相继出台了叶外资银行管理条例曳(以下简称叶条例曳)及其叶实施细则曳(以下简称叶细则曳)，以上三个法规、规章的出台，为全面履行我国“入世”承诺，在“一般义务”和“特定义务”两个层面上作出了相应的、细致的规定，进而形成了“入世”后我国银行业的基本法律体系。
1.一般义务
主要体现在叶办法曳中的透明度原则和叶条例曳中的审慎性原则。其具体规定如下院第一，透明度原则。2003年之前，我国外资入股中资金融机构均采用个案审批方式，审批机构为国务院。2003年叶办法曳出台后，明确了境外金融机构投资入股中资金融机构，应当具备的条件。(1)原个案审批方式已不能满足金融市场发展对政策的确定性和透明度提出的高要求。叶办法曳改变了以往的做法，减少了个案之间的差别和不确定性，提高了政策透明度和行政效率(2)。同时，审批机构变更为银监会。(3)第二，审慎性原则。“在全球化背景下，跨国银行在任何地区、任何业务领域的风险都可能传递到分行，分行所在国监管当局难以对其实施风险隔离。而对于当地注册的法人银行，监管当局可以进行风险隔离，最大限度维护本国金融体系稳定和保护存款人利益。因此，许多国家都对外国银行分行从事本国公民本币业务实施不同程度的限制。”(4)在审慎性原则的框架下，我国要求开展本国公民本币业务的银行必须是在本国注册的法人银行。(5)其根本目的在于使监管更主动、有效和充分，以维护中国金融体系的安全。综上，我国以法规、规章的形式彻底地贯彻了GATS的透明度原则。同时又以审慎性原则为指导，通过“注册法人开展业务”为手段，合理地控制了风险，保障了我国银行业的稳定。应当说，上述规定是在GATS金融服务法律框架下，以透明度原则为基础，以审慎性措施为手段，最终达到了保护存款人利益的终极目的。
2.特定义务
主要体现在叶条例曳中的市场准入和叶细则曳中的监管标准。第一，市场准入。自叶条例曳实施后，我国已向外资银行全面开放境内人民币业务，并取消开展业务的地域限制以及其他非审慎性限制。同时，我国也依据审慎性原则对外资银行的业务范围设置了一定的层次。第一层次，在中国注册的外资法人银行，即外资银行的“子行”可以在我国获得完全的人民币零售业务资格，即存款、贷款，以及从事银行卡业务、咨询服务业务等。(6)第二层次，外资银行的“分行”不可经营银行卡业务且仅允许分行办理每笔不少于100万元的定期存款。(7)如此层次设计是符合我国银行业的整体状况的，我国“入世”十多年来，各外资银行发展策略各不相同，有的志在存贷款等零售业务，有的则是全面开花。正如我国银监会主席助理王兆星所说院“如此规定不能说是一种限制，有意经营中国公民个人人民币业务的外国银行完全可以在自愿、自主、自由基础上，根据自身经营发展战略，随时转为在当地注册的法人机构。”(8)第二，监管标准。“入世”十多年来，我国银行业监管水平取得了巨大的发展，尤其在长期为外界诟病的监管标准上，我国在力求全面履行入世承诺的基础上达到了基本的监管标准内外统一。在统一的程度上主要包括三个层次院完全一致，基本一致，尽量一致。其一，注册资本和营运资金要求上，独资银行、合资银行及其下设分行同中资银行及其下设分行保持一致。独资银行、合资银行与中资银行执行同样的贷款分类、信息披露、计提存款准备金、关联交易等规定。其二，业务范围上，我国在叶细则曳中对外资银行增加了代理保险业务，整体上可以说业务范围与中资银行基本保持一致。其三，在高管任职管理上，叶细则曳对外资银行高级管理人员任职资格作出相关规定，同时增加了对外资银行董事任职资格的规定，整体上只能说尽量与中资银行保持一致。(9)诚然，由于监管理念的差异及监管技术的制约，我国并没有真正实现完全监管的内外统一，但是这样的成绩也是值得肯定的。综上所述，通过叶条例曳及叶细则曳的发布实施，意味着我国全面履行了“特定义务”的入世承诺，通过合理推进，既赋予外资银行一定的选择权，也以“分、子行”业务范围的不同有效地控制了风险(10)。自此，外资银行在我国开展人民币业务不再有地域和客户方面的限制。监管标准上，叶细则曳较大程度地实现了监管标准的内外统一，增加了风险性、审慎性监管要求以及非行政性监管措施。应当说，监管标准统一自身受包括“分业经营”模式在内的银行业整体经济格局制约，分业经营必然产生分业监管，分业监管的大格局也使得真正实现监管标准的内外统一任重而道远。
三、“入世”后银行业法律制度的不足和完善
“入世”十多年来，银行业的逐步开放，金融自由化的展开，对中国银行业产生了深远的影响。这种影响不仅体现在对成文法修订、清理的强烈要求上，同时还体现在银行业法律观念的根本转变上。前者凸显的问题是虽然叶商业银行法曳为混合经营模式预留了空间，但却无实质性进展，同时长久困扰我国的存款保险制度也是一项立法空白曰后者主要是受计划经济时代的影响，银行业监管主体的“行政性”强、创制的法规层级性低、透明度差等问题。
(一)“入世”后银行业法律制度的不足
1.僵化的分业经营模式
目前，我国金融产业实行银行业、证券业与保险业分业经营、分业管理的制度(11)，并在实践中形成了以央行、证监会和保监会为金融监管体系的基本框架。然而，随着我国入世，我国银行业所面临的首要冲击即为中国的分业经营制度与其他发达成员国全能银行制度之间的矛盾，这大大桎梏了我国银行业的发展，也是我国同外资银行全面博弈过程中，屡遭金融败仗的原因。在银行业全面开放背景下，我国的银行业经营模式愈显僵化，主要体现在院第一，以法律形式所构造的两种业务相分离的运行系统，使得两类业务难以开展必要的业务竞争，具有明显的竞争抑制性曰第二，分业经营使商业银行和证券公司缺乏优势互补，证券业难以利用、依托商业银行的资金优势和网络优势，商业银行也不能借助证券公司的业务来推动其本源业务的发展曰第三，分业经营也不利于银行进行公平的国际竞争，尤其是面对规模宏大、业务齐全的欧洲大型全能银行，单一型商业银行很难在国际竞争中占据有利地位。
2.缺失的存款保险制度
作为我国银行业基本法律的叶商业银行法曳，第四条明文规定商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，其中重点强调的银行业首要运营原则即为“安全性”。但讽刺的是，“入世”十多年来，我国仍未建立起“存款保险制度”。资金短缺是银行业运营的基本金融风险。上世纪90年代的墨西哥金融危机，席卷东南亚和日韩的亚洲金融风暴，随之伴随着拥有百年盛誉的英国巴林银行倒闭，日本阪和银行倒闭，无不提醒着我们对待金融危机，只能“防患于未然”。同时，存款保险制度是西方发达国家已适用多年的通行制度，同时亦列入WTO贸易政策审议委员会对成员国金融服务贸易评审的考量因素之一。在最近一次对我国的贸易评审报告中，贸易审议委员会以明文指出我国至今没有“存款保险制度”，我国政府正在考量创建这一制度的可行性。(12)应当说，对于保护存款者的利益，维护银行业自身信誉，防止公众恐慌性挤提存款而引发存款机构的流动性危机，建立存款保险制度不失为防范金融风险的可行选择之一。
3.低效的银行业监管制度
我国的银行业监管一直伴有计划经济的痕迹，“法律至上”、“权力制约”、“保障自由”等现代法治理念仍未在监管制度中得以彻底贯彻。反映在中国银行业监管制度中主要体现在立法者角色特殊、立法层级不高及法规透明度不够。第一，立法者角色特殊。我国一直以来的立法创制中都带一定的行政色彩，反映在银行业监管制度中，监管法规的立法者主要为央行和银监会，由于此类政府职能部门本身就存有各自的主体利益，在立法创制中则必然会存在一些行政目标，进而衍生出权限分配的不合理。此外，由于人民银行、银监会同时又是草拟和创制法规的执法者，势必妨碍监督监管行为的法律制度生成、完善，不利于合理、客观、公正法规的出台。(13)第二，立法层级不高。正是由于我国银行业立法者将创制者与执行者合二为一，决定了我国银行业法律法规的立法层级低下，效力不高。其主要存在形式为行政法规、部门规章，并伴随着大量的“通知”、“决定”等规范性法律文件。在我国银行业走向全面开放的四源年中(2003年要2007年)，银监会发布的规章为33件，以“通知”、“决定”为形式的规范性文件则有61件(14)，几乎为规章数量的2倍曰而央行同样毫不逊色，央行发布的规章为53件，规范性文件则高达273件(15)，是规章数量的5倍多。如此低层次的立法，势必影响我国的司法审查。如果某一银行对我国监管部门的监管行为不服提起行政诉讼，当法院依法进行案件审理时，其所依据的是法律和行政法规，而对银监会发布的规章，法院仅以此作为参照，其他规范性法律文件，则不能作为判案依据。应当说，这种情况反映出我国监管机构的行政行为还带有计划经济时代红头文件管理的印记。第三，法规透明度不够。如前所述，大量银行业监管规章、规范性文件存在，其本身就增大了透明度原则贯彻的难度。虽经各方，特别是监管机构的努力，加之网络技术的迅猛发展，监管法规已基本实现有效透明，然而，由于长期以来红头文件管理模式的影响，对于商业银行(包括中资银行和外资银行)来讲，要及时、全面掌握银行业法规仍存在困难。(16)
(二)“入世”后银行业法律制度的完善
1.分业经营向混合经营的彻底转变
在经营模式的转变上，中国在2003年已经取得了历史性进展，当年，混合经营模式的“金融控股公司”要要要中央汇金投资有限责任公司(下称汇金)注册成立。汇金第一次大手笔，即动用了600亿美元的外汇储备启动了对中国银行、建设银行、工商银行三大国有商业银行的股份制改造，随后又以1000亿美元的成本完成了对农业银行的股份制改造，2011年7月15日，农业银行正式在上海、香港上市，至此，中国四大国有商业银行全部实现上市，中国金融改革迈出了历史性一步。(17)但是，仔细考量汇金的性质，我们就会发现这并非一个纯粹性的金融控股公司，也可以说一开始汇金就没打算彻底摆脱“分业经营”模式。我国现存的很多金融控股公司也都缺乏“纯粹性”，转变的程度并不彻底。很多证券公司就是从当年商业银行下属的证券部分离出来的曰或者是为了落实国家政策，最典型的有中信集团，其前身是中国国际信托投资有限公司，它成立的初衷是为了给中国的改革开放建立一个投融资的窗口曰还有一些初期本来从事某一金融行业，由于业务的不断扩张，或者为了实现经营的规模化或者范围效应向其他的金融领域发展形成的，例如平安集团本来主要经营保险业务，近年来也向其他金融行业渗透，其旗下已经拥有证券、信托和银行等子公司曰现阶段流行的“产业金融”热潮使得很多大型的产业集团为了分羹金融业，也大举向上述金融领域进军，例如宝钢、中粮、中海油、五矿、中远、华能、鲁能集团，及红塔集团、山东电力、云电控股等一大批国有大型企业。不得不说，以汇金为代表的金融控股公司均是在我国金融改革问题重重之时应运而生的，其存在形式固然有其合理性，但也只能说是为解决一时矛盾的权宜之计。笔者认为，只有发展纯粹性的金融控股公司，在实质上实现由分业向混业经营的彻底转变，才是当下增加竞争筹码、提高博弈能力的必由之路。
2.构建符合国情的存款保险制度
在中国建立存款保险制度是势在必行，随之应当面对的首要问题是我们在构建存款保险制度的时候应该选择什么样的存款投保模式。纵观世界各国所采取的投保模式，主要有两种院一是自愿投保模式，赋予了银行自由选择的权利，银行可以自愿选择是否投保，如法国、比利时、瑞士、意大利等国家曰二是强制投保模式，即要求吸收存款的金融机构一律参加存款保险，如日本、加拿大、英国、菲律宾等国家。我国银行业的基本状况为院其一，长期匮乏保险文化的根本理念，国民的保险意识薄弱曰其二，由于计划经济的长期沉淀，依赖思想比较严重，导致银行机构严重依赖国家信用，存款人极少去了解金融发展趋势，更不会去关注哪家银行是否参险曰其三，银行业金融机构由于考虑经营成本，不愿参险的倾向严重。综上所述，笔者认为适合我国银行业发展的模式为强制投保模式。如此选择既进一步稳固了银行业金融体系，也从根本上保障了存款人根本利益。银行虽放弃了一部分成本利益，但增强了投资者的信心，可以说从长远的角度讲是利大于弊的。当然，构建一项制度本身十分复杂，投保模式的选择只是该制度建设本身万里长征的第一步，囿于本文篇幅所限，模式的探讨不便深入。
3.银行业监管制度的完善
中国银行业监管在入世十多年来已取得不错成绩，获得了长足发展。现今特别需要解决的问题是制度保障的缺乏及现有监管制度的粗放。其中核心问题即是约束监管机构“立法权”、提高立法技术及增强监管法规透明度。
3.1约束监管机构的“立法权”
依现代法治观念，监管机构的职能重在执法，其执法也是在“守法”，即依据法律的规定履行对银行业的监管职能。因此，应力求约束监管机构的“立法权”。首先，减少授权性立法，即在法律、行政法规中，特别是在行政法规中，应尽量减少对银监会的立法授权曰其次，对于监管机构代为草拟的法律法规，应建立明确的规范和监督程序，避免其在草拟过程中将部门利益渗透进去曰再次，应当严格控制“规范性文件”的数量。
3.2提高立法技术
提高立法技术的关键在于提高立法者的创制能力和完善创制程序。首先，法律的创制依赖于立法者的专业能力。反观我国金融监管部门立法者多为金融机构退休干部，这种人员组成似乎已经成为人们习以为常的惯例。若这种制度性安排难以一时根治，我国是否可以考虑在立法机关内部设置专门机构，配备专职人员，为立法人员履职提供专业的技术支持，以确保立法人员能够就专业性较强的银行业监管立法发表更有价值、更具建设性的意见。其次，我们的法规创制过程相对比较封闭。一方面源自我国广大存款者只关心口袋，对法规创制的进展并不关心，更不用提需要深度思考才能提出的建设性意见曰另一方面即便银行业、法律的专业人士也很难跟踪立法的最新进展。在此方面，香港地区金融管理局的做法值得借鉴。该机构在其官方网站发布叶监管政策手册曳，列载最新的监管政策及方法、预期认可机构应达到的最低标准，以及认可机构应达到的最佳经营手段建议。在编排技术上，叶手册曳还注意列明文件的效力及整理进度。这就大大增强了法规的可用性，将法规透明度的原则由单纯的公开发布推进到实质透明高度。猿援增强监管法规透明度高超、规范的立法技术必然会得到法规的实质透明。透明的增加，才会真正培养出公民关注法规、学习法规、传播法规的习惯。应当说，透明度的提高别无它法，最直接的手段即是提高监管法规的可查询性，可以借鉴香港地区高度专业的做法，对于同类法规应实施法规编纂，制作不同专题的“监管手册”，并借助网络的作用，以提高透明度，提高法规的适用效率。
四、结语
回首“入世”十多年来我国银行业法律制度的发展，笔者以为，中国银行法律在“入世”前后经过一系列修改，已经初步符合中国“入世”对银行业的要求，但当下银行业发展中仍然存在诸多问题，而其中某些问题的根源与相关银行法律的不健全和不完善紧密相关，因此，中国银行业法律制度的完善并未因“入世”就自动完成，中国银行法律制度的进一步完善还需要假以时日。
作者：张桂红 单位：北京师范大学法学院
