摘要由于纵向价格垄断协议可能带来限制竞争的效果，也可能具有提高消费者福利、缓解"搭便车"问题等正面作用，对于如何规制纵向价格垄断协议一直存在争议。本文结合域外反垄断经验，以我国"强生案"为视角，针对纵向价格垄断协议规制体系中存在判定标准、举证责任、分析标准、诉讼资格等问题，提出合理化建议，以期我国反垄断制度健康发展。
关键词纵向价格垄断协议；诉讼资格；举证责任；构成要件
2013年8月1日，全国首例纵向垄断民事诉讼案在上海市高级人民法院终审宣判。判决书长达71页，4万余字，判令强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（以下合称强生公司）共同赔偿北京锐邦涌和科贸有限公司（下称北京锐邦）53万元。“强生案”既是《反垄断法》颁布以来首例原告胜诉纵向垄断协议案件，对维护市场竞争，制止垄断行为起到了较为积极的作用，同时也暴露出我国反垄断司法体制中关于纵向价格垄断协议所存在的相关争议与分歧。
一、案情及争议焦点
原告北京锐邦作为被告强生公司的下游经销商，负责在北京地区销售被告强生公司生产的缝合器及缝线产品，双方的经销合同每年一签。在2008年的合同中双方约定强生公司授权北京锐邦在其指定的区域内经销产品，但是销售价格不得低于强生公司规定的产品价格。2008年7月1日，强生公司认为，北京锐邦公司在2008年3月北京人民医院的竞标中，通过私自降低销售价格，获取非授权区域的缝线经销权，强生公司以此为由扣除了锐邦公司的保证金并取消其在北京阜外医院的销售。2008年8月15日，北京锐邦公司向强生公司发出订单要求发货，但强生公司一直没有给锐邦公司发货，直至合同期满。之后，强生公司以违反合同约定为由起诉了北京锐邦，此时本案仍然停留在合同纠纷阶段。笔者在接受原告北京锐邦的委托后，研究认为强生公司涉嫌违反《反垄断法》第14条第2款关于禁止交易者与交易相对人达成限定向第三人转售商品的最低价格协议（转售价格维持协议，RPM--ResalePriceMain-tenance)之规定，建议北京锐邦以强生公司违反《反垄断法》为由提起侵权之诉。至此本案转入了因垄断而造成的侵权纠纷领域。以“合理原则”（RuleofReason)代替“本身违法原则”来分析纵向价格垄断协议虽然是大势所趋，但是由于纵向价格垄断协议的复杂性使得此类案件变得尤为棘手。〔1〕再加上本案中原、被告双方分歧较大，由此而产生的争议也较多，主要有三项：第一，原告是否适格，北京锐邦是本案纵向垄断协议的参与者之一，作为纵向垄断协议参与者是否是本案适格之原告；第二，《反垄断法》意义上的纵向价格垄断协议是否以反竞争效果为必备要件；第三，反竞争效果，应当由原、被告谁来承担举证责任更为合理。
二、参与了垄断协议的原告是否适格
（一）争议概述
一审中，被告强生公司答辩：北京锐邦不是本案适格原告，原告指称的垄断行为是原、被告之间达成的垄断协议，这是原、被告共同达成的，履行也是共同履行的，如果原、被告认为这个协议是垄断协议，那么其本身也是垄断行为的直接参与者和实施者，没有原告的参与和实施，这个协议也无法履行。《反垄断法》保护的是市场公共秩序，消费者利益和社会公共利益，并不保护垄断行为的实施者和参与者的利益。而原告则认为根据《反垄断法》第50条：经营者实施垄断行为给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案的特殊之处在于原告在本案中的身份具有双重性，既是垄断协议的参与者，又是垄断协议的受害人，因此《反垄断法》是否应当给予负有“原罪”的原告以诉讼资格便成为了诉讼焦点之一。
（二）域外实践与相关学说
以美国的反垄断实践来看，虽然《克莱顿法》赋予了受到垄断协议侵害的一方以诉权，〔2〕但是对于哪些人是适格的原告，美国至今未形成统一的规定。〔3〕根据判例，对于该问题，存在着“诉权丧失说”、“有限诉权说”和“完全诉权说”三种理论。1.诉权丧失说该学说认为垄断行为的参与者、实施者丧失了提起因该垄断行为而受侵害产生的损害赔偿之诉的权利。其理论基础是同等过错原则。该原则起源于衡平法，在拉丁语中被表述为“inpairdelicto”,在英文中布莱克法律词典将其解释为“inequalfault”。同等过错原则的基本内涵指参与了违法行为的当事人不能从该违法行为中的得到赔偿。〔4〕在1921年由美国第二巡回法院所审理的伊斯坦木案〔5〕中，第二巡回法院认为所有共谋（垄断）协议之参与者，无论在协议中作用的大或是小，他们都的的确确参与了共谋协议，这是一个基本事实，所以他们中的任何一员无权由此获得损害赔偿。在3年后的泰德案〔6〕中第七巡回法院也根据该原则驳回了原告的诉请，禁止作为垄断行为参与者的原告获得救济。2.有限诉权说其基本内涵是指即使原告一方是垄断行为的参与者，但是如果原告的起诉最终能够打击垄断，起到促进竞争，维护公共利益，法律应当赋予其诉权。但同时美国法院的法官们也认为法院并非无条件的绝对地授予有过错的原告诉权，在特定情况下也可能被驳回请求。有限诉权说在20世纪60年代之后逐渐为美国司法界所采纳，在1968年美国联邦最高法院审理的宾尼上诉案中，〔7〕最高法院认为，“获得三倍赔偿的原告也许像被告一样在应当在道德上被严厉谴责，但是基于促进竞争这一公共利益的原因，法律应当对这种诉讼予以促进与鼓励。对于原告过多的道德批判，会削弱反垄断私人诉讼对于反垄断执法的补充作用”。3.完全诉权说该说认为，不将转售人是否参与垄断协议作为能否提起垄断侵权之诉的限制性条件，凡是受到垄断行为侵害的直接转售人均有权提起诉讼，寻求司法救济。完全诉权说的代表性案例是汉诺威鞋店诉美国制鞋厂案，〔8〕原告汉诺威鞋店作为被告的下游转售企业以被告实施纵向垄断企业为由向法院提起了私人诉讼，被告美国制鞋厂以原告汉诺威公司涉嫌参与垄断协议为由主张原告没有诉讼资格，但是法院并没有采纳被告美国制鞋厂的抗辩理由，而是根据“直接购买人原则”（thedirectpurchaserdoctrine)判决无论直接转售人是否参与了垄断协议，其均具有适当的诉讼资格。〔9〕
（三）强生案中两审法院对该问题的态度
本案的顺利进行，说明了本案的两审法院对于被告强生公司关于原告北京锐邦不是适格当事人的答辩意见均未予采纳，在终审判决中，法院观点如下。首先，北京锐邦作为接受限制最低转售价格协议的经销商，由于执行该协议而可能失去在最低限价以：下销售的机会，进而可能失去部分客户和利润。另外，北京锐邦由于违反限制最低转售价格协议受到处罚而遭受的损失，可能属于因垄断行为导致的损失。因此，垄断协议的当事人既可能是垄断行为的参与者、实施者，又同样可能是垄断协议的受害者，属于《反垄断法》第50条规定的因垄断行为遭受损失的主体范围。如果不允许这类当事人依据《反垄断法》针对垄断协议提起民事诉讼，将导致其民事权利救济无从实现。其次，从《反垄断法》预防和制止垄断行为、保护公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益的立法目的出发，应准许垄断协议的合同当事人提起反垄断民事诉讼。因为，合同当事人之外的利益主体（包括消费者）通常很难知道垄断协议的具体情形，如果不允许知悉内情、掌握证据的垄断协议当事人提起反垄断诉讼，垄断协议这种违法行为就很难受到追究。最后，《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第1条规定“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件”是指“因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会章程等违反《反垄断法》而产生争议的自然人、法人或其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件”，北京锐邦即是因为本案《经销合同》内容是否违反《反垄断法》与强生公司存在争议而提起诉讼，可见，北京锐邦属于可以依据该条规定提起民事诉讼的原告。从上述判决我们可以清楚地发现我国法院在诉讼资格问题上持不仅坚持了完全诉权说，而且超越了“直接购买人原则”，将间接购买方（通常是指消费者）也纳入到了反垄断私人诉讼的救济框架中。笔者认为这样设计的理论基础是由于《反垄断法》的立法目标和法律属性所决定的；回顾《反垄断法》的发展历程与时代背景，《反垄断法》产生于19世纪末20世纪初，当时主要的资本主义国家已经处于垄断资本主义阶段，经济生活中的垄断问题愈发严重，其对私人利益和公共福利都有极其负面的影响，过去基于以亚当•斯密的古典经济学说和乌尔比安的公私法严格划分理论而产生的以绝对契约自由为核心的民商法，对于垄断资本主义阶段大企业打着契约自由的幌子谋求高额垄断利润的经济问题已然有心无力。〔10〕以反托拉斯法为代表的经济法的产生为打破这一困境指引了方向，与传统意义上的公法和私法都不同的是，《反垄断法》在以保护竞争，维护公共福利为主旨的同时也对私人利益的保护提供了有利武器，这种集公私法双重属性为一身的《反垄断法》从诞生之日起便注定了其在实施的过程中既应当以保护公共利益为主的同时，也应当对私人救济都有所兼顾，而作为《反垄断法》的派生物之一的反垄断民事诉讼，虽然是由私人提起的，但是这种制度的目的不仅仅是为了保护私人合法利益，其从本质上是为了公共利益———创造良好的竞争环境，实现充分竞争这一目标，因此尽管经营者许多像本案原告一样参与了垄断协议，但是法律授予其诉权，是为了通过他们的诉讼来制止垄断，既保护私人合法权益，也实现维护公共利益的目标。笔者认为，从最高人民法院的司法解释到强生案的顺利进行，说明了我国在原告诉讼资格问题上持更为开放的态度，对于纵向价格垄断协议的参与者也赋予了其完全的诉权，这样的规定较英美法系的相比更进了一步。
三、《反垄断法》意义上的纵向垄断协议的成立是否以反竞争效果为必备要素
（一）相关争论
在一审中，法院关于此问题曾经询问过双方当事人，原告认为被告已经实施了《反垄断法》第14条所规定的维持最低转售价格的行为，即构成了纵向垄断协议，反竞争效果问题虽然是《反垄断法》的考量对象，但是并非纵向垄断协议成立的必备要件；而被告则认为要想达成《反垄断法》意义上的纵向垄断协议，必须既有第14条所规定的行为，而且该行为还对市场造成了排除、限制竞争的效果。原、被告双方在该问题上的不同观点分别对应了学界在此问题上两种对立的学说———目的违法说和效果违法说。1.目的违法说。“目的违法说”认为除了《反垄断法》第15条的豁免情形之外，经营者之间具有固定转售价格或者限定最低转售价格的协议即为纵向垄断协议，当事人的行为便属于垄断行为，应当受到《反垄断法》的谴责与制裁，简言之目的违法说对于纵向垄断协议的成立必须以反竞争效果为必备要件持否定态度。2.效果违法说。“效果违法说”认为单凭经营者之间固定转售价格或者限定最低转售价格的行为并不能当然构成《反垄断法》意义上的纵向垄断协议，执法者与司法者还要就该垄断协议实际上是否（可能）产生的对其他经营者以及消费者所产生的负面作用———即反竞争效果作进一步的分析，如果具有较强的反竞争效果的纵向维持价格协议方能称的上是《反垄断法》意义上的纵向垄断协议，因此效果违法说对于纵向垄断协议必须具有反竞争效果要件持肯定的态度。
（二）强生案关于纵向价格垄断协议认定的司法实践
一审法院在判决中认为《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定,不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准,而需要结合该法第14条第2款所规定的内容,即需要进一步考察此类协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中,原、被告之间所签订经销合同的确包含有限制原告向第三人转售最低价格的条款。如前所述,对于此类条款是否属于垄断协议,还需要进一步考量其是否具有排除、限制竞争的效果。具体而言,需要进一步考察经销合同项下的产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素,才能够得出正确的结论。但本案中,原告提交的证据仅为被告强生公司在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍,并不能确切地反映出经销合同项下产品在相关市场所占份额,更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反,被告提交的证据还表明存在多家同类产品的供应商。因此,本案要确定存在垄断行为依据尚不充分。一审法院对于《反垄断法》语境下的纵向垄断协议的成立是否以反竞争效果为必备要素这个问题上持肯定态度，一审法院认为原告未能提供足够的证据证明被告订立的合同对市场具有强烈的限制、排除竞争的效果，因此判决原告败诉。进入二审后，被告（被上诉人）强生公司在答辩状中认为：根据最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条规定，认定横向垄断协议尚需满足排除、限制竞争效果这一要件，相对于横向协议，纵向协议对市场竞争的影响更小，因此认定限制最低转售价格协议构成垄断协议更需要以具有排除、限制竞争效果为前提。原告虽然在上诉书中认为仍然坚持目的违法说的观点，但是通过聘请专家证人，对被告（被上诉人）强生公司所实施的最低转售价格维持协议的经济学效果经行了详细的分析。二审法院认同了强生公司的行为具有限制、排除竞争的效果，构成《反垄断法》第14条所规定了纵向垄断协议。回顾本案两审原告北京锐邦从一审败诉到二审胜诉都与反竞争效果问题能否都得到充分证明息息相关，这也说明了两审法院在此问题上都坚持了效果违法说，认为纵向垄断协议必须包含垄断行为和反竞争效果两个要素。
（三）对于法院在强生案中反竞争效果问题的评析
对于在对该问题上两种学说孰是孰非，笔者想先澄清两点事实，首先本案中我们在此讨论的问题是纵向垄断协议的成立是否必须包含反竞争效果，而非在纵向垄断协议的案件中司法者和当事人需不需要考察反竞争效果问题；其次笔者认为《反垄断法》必须讨论反竞争效果问题，保护竞争是各国《反垄断法》的立法宗旨，这种宗旨在现实经济中的体现就是《反垄断法》对于具有反竞争效果的行为经行甄别与制裁，一个纵向垄断协议的反竞争效果的有无关系到实施该协议的经营者是否能得到《反垄断法》的宽免，一个纵向垄断协议反竞争效果的强弱关系到实施该协议的经营者对市场造成的伤害程度和其需承担法律责任的多寡。
四、纵向垄断协议中反竞争效果的举证责任分配
“证明责任的负担就是败诉的一半”。〔11〕再加上纵向垄断协议的适用“合理原则”之后法院分析过程必然小心翼翼、如履薄冰，〔12〕使得此类案件的证明过程高度复杂化与高度技术化。因此由谁来承担该协议是否具有反竞争效果的举证责任会极大影响到个案的胜负。最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条规定：被诉垄断行为属于《反垄断法》第13条第1款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果负担举证责任但是该司法解释并没有对涉及纵向垄断协议的民事诉讼及其举证责任予以规定，导致强生案在审判过程中留下了法律空白。这一法律空白使强生案在此问题上原、被告双方产生了巨大的分歧，在二审中原告认为在该问题上应当类推适用横向垄断协议的举证责任———将竞争效果问题的举证责任倒置给被告一方，但是被告方却认为现行《反垄断法》和司法解释都没有在纵向垄断协议上经行特殊的举证责任安排，因此应当根据“谁主张，谁举证”的传统举证规则，由原告承担该问题上的举证责任；最终二审法院支持了被告强生公司的观点，认为举证责任由原告承担。本案中关于纵向垄断协议竞争效果举证责任原、被告双方的不同观点正是学界对该问题上不倒置说和倒置说的分歧和体现。不倒置说主张关于涉及纵向垄断协议的民事纠纷中，反竞争效果要件的证明责任并不应当倒置。理论根据在于横向垄断协议的隐蔽性强，原告很难具体了解市场内的具体情况，尤其是消费者作为原告的案件里，而涉嫌垄断的被告作为行为人对该问题有发言权，最为了解，因此通过举证责任倒置能够更好的查明真相，同时也能够很好的平衡原被告双方在举证责任能力上的差距。而纵向垄断协议由于涉及了多个相关市场，其隐蔽性较弱，因此原告较容易了解相关市场内的具体情况，因此不需要倒置。由于现行司法解释并没有规定在该问题进行举证责任倒置，因此在实务中法官仍是将关于反竞争效果问题分配给原告，由原告负责证明，如此分配无疑是加重了原告特别是消费者作为原告的举证责任，在实务中更有利于作为被告的垄断企业。倒置说在该问题上持截然相反之态度，其认为审理因纵向垄断协议而产生的民事纠纷案件中，关于反竞争效果问题的举证责任也应当类推适用横向垄断协议案件，该观点的依据是利用了法律解释方法中得类推解释得出的结论。〔13〕通过类推解释，将纵向垄断协议的民事纠纷案件中反竞争效果要件的举证责任倒置给被告极大的降低了原告的举证负担，将会极其有利于原告。笔者认为，以上两种观点都有一定的缺陷性。一方面，虽然纵向价格价格垄断协议的隐蔽性不如横向垄断协议一样强，但是其仍然具有一定的隐蔽性，当消费者作为纵向价格垄断协议侵权之诉的原告时，消费者与作为被告的经营者在对相关市场的信息了解程度上处于不对称状态，而且作为垄断行为人的被告有时是经济实力乃至政治影响很强的大型财团，因此双方在诉讼力量上就实力悬殊，被告通在财力、人力、物力、社会影响力上具有压倒性的优势，因此可以利用这些优势聘请到更为权威的专家证人和律师；而相反一般的消费者在由于财力有限很难聘请到优秀的专家证人和律师对竞争效果问题予以证明，因此如果在纵向价格垄断协议的反竞争效果举证责任问题上完全适用“不倒置说”则会不利于消费者提起反垄断之诉维护自身的合法权益，进而间接的放纵了纵向价格垄断协议的实施。但是另一方面，当市场中的经营者作为纵向价格垄断协议侵权之诉的原告时，他们通常对市场中的相关信息了解较多，而且财力、物力相对消费者而言较强，因此不会产生消费者作原告时可能产生的诉讼力量不对称和信心不对称的问题，如果此时完全的适用“倒置说”，则有可能促使市场中的企业滥用诉权，出现滥诉的不良后果。鉴于以上两种观点都不能完全解决该问题，笔者建议，最高人民法院在今后修订司法解释的时候，对于纵向垄断协议中反竞争效果问题，以原告身份差异，进行区别化的举证责任分配：当消费者作为原告时，关于是否具有反竞争效果应当由被告负责证明，以此来保证诉讼双方的力量平衡；而当经营者作为原告时则不需要倒置，因为原被告双方的力量较为平衡，就像强生案中原被告双方无论在参与诉讼的财力、人力上还是对相关市场的了解程度都处于势均力敌的状态，因此不需要利用举证责任倒置来平衡原被告双方力量。
作者：戴宾 曾凡宇
