一、合同主体问题
所谓的发包方，即工程建设者，在《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）中被称为“建设单位”或“发包单位”。这里的“单位”一词，本人认为应当作广义的解释，即不能单纯地认为只能是企业，还应当包括个人，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中就明确称之为“发包人”，这也是对个人发包的认可。对于承包方，要求就比较高，除满足《合同法》关于合同主体资格的要求外，还要满足《建筑法》关于施工合同承包人主体资格的要求。也就是说对于承包方来说，其建筑资质非常重要，一定的资质只能在其资质核准范围内承接工程，超资质承接工程就可能出现合同无效的问题了。是不是所有的工程都需要有资质的承包方来承接呢？笔者认为也不尽然，还是要看具体施工的工程的量以及工程的范围来确定，若如农家自建一个猪棚，显然没有必要非要请有资质的企业来施工。
二、合同纠纷案件管辖权问题
第一，如果合同双方在合同中就管辖权有约定的，则只要不违反级别管辖或专属管辖的前提下，依双方的约定。其中笔者要提的一点是，很多情况下，双方在约定管辖的时候经常会出现即约定仲裁又约定法院管辖的情况，依据《仲裁法》的解释，此管辖约定是无效的，因此建议法律服务者需注意提醒自己的当事人在签订合同时应避免出现这样的管辖权无效条款。
第二，没有约定管辖的，依据《合同法》第二十四条的规定，由被告住所地或合同履行地法院管辖。没有约定管辖权的时候，如何来利用法律的规定，选择更有利于己方的管辖地呢？对于合同履行地，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设纠纷解释》）明确规定，施工行为地为合同履行地，因此一般来说，建筑施工合同的合同履行地相对固定，没有选择余地。而被告住所地反而是可以为当事人规避选择管辖权所考虑。举例说，发包方所在地在甲城，其开发项目在乙城，总承包人也是在乙城，现在发包方与总承包方发生纠纷，作为发包方来说，总是愿意选择自己所在的城市即甲城的法院管辖的，但是按照《合同法》的规定来说，该案被告所在地或者合同履行地都在乙地，似乎只能在乙地法院起诉。这个时候，发包方发现，总承包方底下有分包人或实际施工人，且分包人或实际施工人又正好是在甲城的，《建设纠纷解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这个时候，发包方就会在甲城起诉分包人或实际施工人，并列总承包人为共同被告，这就起到规避管辖权的效果了。同样情况还可能出现在《建设纠纷解释》第二十六条规定中，即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，这样可能出现的是有意识地选择被告当事人，然后再追加其他当事人，一并审理，起到了管辖权选择的目的。
三、合同的履行期限问题
（一）关于履行期限
第一种，一般的约定，即工期自某年某月某日起至某年某月某日止；第二种，特殊的约定，即只约定了自开工之日起几个月内完工，但是没有确定开工的日期。为何会出现这样的约定，笔者认为，主要原因是这种合同一般签订较早，签订时尚无法确定开工日期。上述第一种情况，工期固定，比较明确；而第二种情况下，一旦合同双方将来产生纠纷，尤其是对工期有异议，这个时候，如何确认开工日期，争议就会比较大。这个时候，就双方均需要通过其他的途径寻求对自己有利的证据。对于发包方来说，有人认为监理的监理日志是一个比较有利的证据，该日志中应当记明开工日期。但笔者认为以监理日志为证据也可能会出现问题，一方面由于监理是发包方聘请的，虽然其应当中立，但毕竟有利害关系，因此，承包方很可能对此不予认可；另一方面，有时监理日志记录的开工日期，并不一定会对己方有利。若出现上述两种情况的时候，笔者认为，发包方可以把支付首笔工程款之日视同开工之日。对于承包方来说，首先自然是希望得到监理的监理日志，但是可能性比较小，毕竟是对方聘请的，一般是不会为其提供的，这个时候就比较难证明，因此笔者建议，承包方在正式进场开工之日，可自制一份开工证明，并要求监理签字确认，由于刚开始的时候不存在纠纷问题，一般情况下监理是会同意签字的，这样就为将来保留了有效证据。上述阐述的是如何确定开工日期，那如何确定竣工日期呢？《建设纠纷解释》第十四条有着明确的规定：
1.建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
2.承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。那么如何确定“竣工验收合格之日”呢？有的观点认为，应当以发包人（建设单位）提供的《工程竣工验收报告》中载明的“工程竣工验收日期”为建设工程的竣工验收合格之日；有的观点认为应当以地方政府建设行政主管部门颁发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中载明的“工程竣工验收日期”来确定建设工程的竣工验收合格日。
（二）关于工期变更问题
对于工期缩短的情况，一般经过双方协商，只要施工方同意即可，当然施工方若不同意的，一般不予缩短。对于工期延长的情况，在现实中比较常见，通常是工程索赔中的一个焦点，笔者来具体分析一下。工期的延长，从承包方的角度来讲，可分为两种情况，一为可原谅的延期，二为不可原谅的延期。“可原谅的延期”，一般情况为发包方的原因，如修改设计、施工条件变化、增加施工量或施工项目等，另外还有客观上的原因，如异常恶劣天气、天灾等不可抗力引起，这个时候一般应当认可承包方工期的延长。若发包方原因引起的延期，承包方还存在一个损失索赔的问题，赔偿的金额应当包括如合同约定的违约金、工人误工费、材料保管费等等。而在客观原因造成延期的情况下，一般不存在索赔问题。笔者认为，在“可原谅的延期”的情况下，最突出的一个问题是如何来证明的问题，即承包方如何证明“可原谅的延期”事由的发生？笔者建议，承包方在遇到相关事由发生后，必须要做好自我保护的工作，包括立刻给发包方发函，说明情况，进行现场签证，要求发包方确认等等。“不可原谅的延期”，是指由承包方自身原因造成了工期的拖延，如工效不高、施工组织不好、设备材料供应不及时等等，这个时候，若有工期延长的，则应当认定为逾期，并应当赔偿法包方的损失。但事实上，在现实工程中，通常造成延期不会仅仅是一方的责任，往往都是双方或多方均有责任，可以认为是“共同延误”，这个时候如何确认延误的可原谅性，值得探讨，笔者认可以下观点：首先去判断造成延期的多种原因中，哪一种是最先发生的，即确定“初始延误”，由初始延误者承担工期延误的责任，在初始延误发生期间，其他并发的延误者不承担拖期责任。另《建设纠纷解释》第十五条也规定了一种工期顺延的情况，即建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
四、工程量与工程质量问题
（一）工程量的确定
一般有两种途径确定：1.双方结合报价单、施工中的签证单、监理报告等相关材料，共同协商确定。
2.共同委托第三方鉴定机构，对工程量进行鉴定。在司法实践中，对于工程量的确定往往不是单独进行的，因为对于工程量的确定，最终目的是对工程价款的确定，因此，一般来说，工程量和工程价款的确定是同时进行的，很少有单纯的对工程量的确定的。比如说双方对于工程量协商不成，均同意通过第三方鉴定的方式确定的，那么通常还会提出工程款的审计鉴定，完成了工程量的鉴定，工程款的审计鉴定立刻启动。
（二）工程质量问题
但笔者认为，若仅以施工工程存在质量问题作为抗辩理由中唯一抗辩理由的，胜诉率不高，因为是否存在质量问题，不是简单的说比如有地方漏水，那就是有质量问题。出现诸如漏水现象，可能是施工问题也可能是使用问题，最终要确定是否有质量问题，还是需要双方共同委托相关的鉴定机构进行鉴定，其实要求还是比较严格的，相对来说是比较保护施工单位的。
五、合同的解除问题
（一）合同解除的条件
1.承包方明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务；
2.承包方在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍没有完工；
3.承包方已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复；
4.承包方将承包的建设工程非法转包、违法分包。
一方面，任何一方意欲解除合同的时候，总是会照搬硬套上述的条件，主观的意志非常强烈，而事实上是否如其所述，是有差距的。在司法实践中，仍需综合判断，不可偏听偏信；另一方面，司法解释的规定也有一定的笼统性，如“发包方未按约定支付工程款”的承包方可以解除合同，对于这个条款，就应当考虑一个度的问题，未按约定支付工程款达到什么程度，若发包方未按约定支付的工程款仅仅只是很少一部分的时候，就不应当至今适用而解除合同。
（二）合同解除后的处理
至于合同解除后，后期问题如何处理，《建设纠纷解释》是这样规定的，设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照合同无效的相关规定来处理。
六、合同无效的问题
（一）无效的分类
1.进行了招投标情况下的无效，即中标无效的情况在有如下几种：第一，招投标当事人实施了某一行为，该行为的实施直接影响了中标结果的，可导致中标无效，归纳下来主要有：（1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。
（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。（3）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。
第二，招投标的当事人，只要实施了某一行为，中标即认定为无效，归纳起来主要有：
（1）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。
（2）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。
（3）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
（4）中标合同约定的工程价款低于成本价。
2.没有进行招投标情况下的无效。笔者归纳下来通常有以下几个原因：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而去承接工程的；（2）没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业的名义去承接工程的；
（3）某建设工程依据法律规定必须进行招标，但实际却未进行招标或者中标无效的；
（4）承包人进行了非法转包；
（5）承包人实施了违法分包；
（二）合同无效后的处理
合同一旦被确定为无效，那么必然引发一系列的后续问题，笔者在此分三种情况进行分析。
1.建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处理。建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，笔者认为，双方当事人均应不得再继续履行合同，并按照缔约过失来处理，即有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。
2.建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的处理。这种情况即所谓的半吊子工程，处理起来最为复杂，一般可考虑按下列原则处理。第一，合同被确认无效后，双方应当立即停止履行。第二，恢复原状或折价补偿。第三，赔偿损失。具体操作起来可能会非常复杂，笔者在此也仅是提供一个处理问题的原则，在原则框架下进行处理。
3.建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的处理。建设工程施工合同被认定为无效，但该建设工程已经完工，并经竣工验收合格的，若承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。建设工程施工合同被认定为无效，且该建设工程随已完工，但经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
七、工程款的结算问题
工程款的结算与支付，说起来容易，一旦诉讼到法院，特别是半吊子工程，将演变为一个非常复杂的问题。从法院的审判实践来看，建设合同纠纷的焦点本质就一个：施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱，业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题,工程施工质量存在问题，本质是想达到抵消或吞并部分工程款的目的。工程款的结算，专业性也是较强的。在司法实践中，当事人对于工程价款的计算存在争议的主要体现在两个方面：第一，工程范围的确定。在一些案件中，当事人的争议点在于何为合同范围内的工程、何为合同范围外的工程、是否重复计价、是否遗漏计价等。对此需知晓建设工程的各个环节及其相互之间的独立性和联系，进而判断是否应当计入工程价款中。第二，工程价款计算标准的确定。若当事人在合同中约定的是固定价（俗称闭口价），则法官应当按照当事人间的约定认定工程价款；若当事人在合同中约定的是按实结算工程款（俗称开口价），那么在案件审理时就会产生按照何种标准结算工程价款的问题，如按照市场价结算、按照定额标准结算。
在工程款的结算中，有一个很突出的问题，就是“黑白合同”问题。在我国尚不十分规范的建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，承包人与发包人之间签有两份建设工程施工合同的情况时常发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或“阴阳合同”。从词意上就可以看出合同的性质，即中标合同“白合同”是经得起政府职能部门的检查监督的、光明磊落的，而“黑合同”是经不起政府职能部门的检查监督的、搞私下交易的，违背《招标投标法》的规定。这样的做法无疑侵害了其他投标人或第三人的合法权益，使招标投标制度形同虚设。对于“黑白合同”的在工程款结算上的效力问题，如何认定是有争议的。有的认为只能按照白合同来确定工程价款；有的认为黑合同只要不违反《合同法》及国家强制性规定的，应当认定其效力。笔者认为应当分情况处理，对于招投标工程，《建设纠纷解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。由此明确规定了中标合同就工程价款问题上的效力。而对于没有实行招投标的工程，也出现备案合同与具体施工合同不一致的情况，效力如何认定，笔者认为不能一概而论，也就是说不能直接照搬适用《建设纠纷解释》第21条的规定，因为对于一个民事合同，最重要的还是要看订约双方的真实意思表示，哪一份合同是双方最真实意思的表示，并且不违反《合同法》52条之规定的，就应当认定其效力，从而判断工程款的结算依据。
八、结语
笔者在本文的书写过程中，通过学习发现建设工程施工合同的相关问题确实很多、很复杂，可以值得探讨的问题还有很多很多，今后还将其他相关问题不断地进行学习与研究，望能有更多的体会、更深的理解，也能提出更多的自我见解，为相关法律、法规的完善尽自己的微薄之力。
作者：杨俊华 单位：江苏尚维律师事务所
