一、农村外嫁女集体土地承包经营权的维权现状
一般来说，外嫁女土地承包经营权的维权形态有以下三种：1．没有维权意识。没有维权意识的外嫁女一般是居住地比较偏远，文化程度相对较低的人员，这些人员中多数带有一种比较朴素的想法，哥哥或者弟弟今后要抚养老人，土地当然要由他们耕种。2．有维权意识、但维权意识不强，能得多少算多少。这种情况，一般外嫁女会主动向哥、弟弟或父母索要土地承包经营权或土地承包经营权的收益，但对方给或不给以及给多少均不大在意，一般不会通过行政、司法途径解决。3．维权意识很强、但解决的结果不理想。这种情况，外嫁女一般会主动通过行政、司法途径解决，由于法律机制的不完善，解决的结果不尽理想。2012年，笔者在调研中就遇见一个类似的案子，外嫁女王某在第１轮承包时，与家中的其他４位家庭成员共同承包了某某村的承包地3．5亩，后出嫁外村，在该村并未取得承包地。在第２轮延包时，其兄王某某将第１轮承包时家中４口人共同承包的土地全部延包并将其登记在以自己为户主的承包证上。2012年5月，王某请求其兄王某某返还承包经营权未果起诉至法院，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第30条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”的规定，王某在该村的土地承包经营权并没有被收回，王某出嫁后依然享有承包经营权。而王某之哥王某某以其第２轮承包证为依据，认为王某没有土地承包经营权。其实就该案而言，王某与王某某争议的实质是王某与王某某之间的土地权属的纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第16条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”之规定，该争议不属于人民法院的民事案件受理范围。然而，若依《中华人民共和国土地管理法》第16条之规定由人民政府处理也并非理想选择，原因是依人民政府处理就是对其权属的确认，即使人民政府确定其外嫁女享有承包经营权，其实现方式也是个难题。因为相关法律规定集体土地的承包方为“户”，个人一般不能以“户”的名义与集体经济组织签订承包合同而取得集体土地承包经营权，户内成员以共有的方式对承包合同上的土地享有承包经营权，但这种“共有权”在一般情况下不易分割。
在司法实践中外嫁女与原家庭成员之间的土地纠纷有以下３种情况：第一是外嫁女要求法院判决其在原家庭成员之间对其承包地依法享有相应的份额，这种情况只要他们在新居住地未取得承包地，一般都会得到支持。第二种情况是外嫁女以其原家庭承包人侵犯其土地承包经营为由，请求停止侵害、返还原物，这种情况很难得到支持，理由是家庭成员对于承包地是共有的关系。对于共有财产，在未对其分割前应由其共有人员共同经营管理。依据《中华人民共和国物权法》第96条“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”既然各共有人都有管理的权利和义务，那么其原家庭承包人员的经营行为就不属于侵权行为。第三种情况是前面提到的王某诉王某某返还承包经营土地的情形，请求的结局与第二种差不多，属于权属纠纷而被驳回。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”因此，外嫁女与其他户内成员之间承包经营权的纠纷不属于人民法院民事案件的受案范围。可见对于外嫁女的承包经营权的纠纷通过司法途径不是很好的解决方式。三、外嫁女土地承包经营权保护的弊端目前我国关于农村外嫁女的集体土地承包经营权的法律有《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国农村土地承包法》，其相应的法律条款有：“在婚姻、家庭共有财产关系中，不得侵害妇女依法享有的权益”；“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利”；“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益”；“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利，承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”；“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地，妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。这些规定对于妇女的土地承包经营权皆较多使用“不得”等强制性的词语，但对于处罚措施及纠正机制等方面的规定却很模糊，操作性不强。例如外嫁女的土地承包经营权怎么维护？通过司法途径因农村土地承包方的主体一般均以户为单位，以个人为诉讼主体进行诉讼有主体不适格被驳回的风险，加之户内成员之间对于土地使用权的争议一般属于权属争议，也有不适用人民法院民事受案范围被驳回的危险。对于要求判决确认其成员有相应的份额的情形，即使法院判决确认了其有相应的份额，但怎样行使其权利也是一个问题，因为承包方是以户为单位，户内成员个人的承包份额在家庭总承包中一般是不能依法进行分割的。
二、完善农村外嫁女土地承包经营权的保护措施
（一）外嫁女的外嫁情况及土地承包权经营权的得失分析
农村外嫁女的外嫁情况一般有农（农业户口）嫁农（农业户口）、农（农业户口）嫁非农（非农业户口）等两种情况。对于农嫁农的情况：一种观点认为外嫁女在娘家的土地承包权因外嫁就自然丧失。理由是根据“增人不增地、减人不减地”、“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，因外嫁女外嫁后成为婆家的家庭成员，对婆家的承包地自然享有承包经营权，其主要生活来源不再依赖娘家的承包地，且也不再是该集体经济组织的成员，若再允许其享有娘家的承包地，将会导致其有两份承包地的现象产生，会造成集体土地使用权分配的不公平。另一种观点认为，外嫁女出嫁他村后，在娘家依然享有土地承包经营权。理由是依据《中华人民共和国农村土地法》第30条的规定。既然其在娘家的承包地没有被发包方收回，就当然享有。导致以上两种不同观点的原因是对《中华人民共和国农村土地法》第30条的不正确的理解造成的。结合《中华人民共和国农村土地法》的其它条款，笔者认为，《中华人民共和国农村土地法》第30条表达的涵义是：第一，承包期内，妇女结婚，在新居住地取得承包地，原承包地经营权由原户内成员继续享有（农嫁农的情况）；第二，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地，原承包地经营权由外嫁女自己继续享有（嫁非农的情况）。故《中华人民共和国农村土地法》第30条的完整表述是：承包期内，妇女结婚，在新居住地取得承包地；在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。但现实生活中很少有外嫁女离婚后从婆家分得承包地经营权的情况，笔者认为在法律没有作明确的规定前，应以保护外嫁女的承包权为出发点，不能简单地一律适用哪种观点。对于农嫁非农是否享有土地承包权亦有两种观点：第一种观点认为农嫁非农，外嫁女对原集体的土地不再享有承包经营权。理由是外嫁女既然已经转为非农户口，已非集体经济成员，且已享有非集体户口的低保等社会保障制度，其生活不再依靠原承包的土地，故不再享有其承包经营权。另一种观点则认为，这种情形下外嫁女依然享有原集体的土地承包经营权。理由是外嫁女外嫁后没有在外嫁地取得承包地，其生活主要来源依然是原承包地带来的收益，丧失了土地承包经营权，其生活将得不到保障，长期外出打工人员、入伍军人以及户口迁出本集体经济组织的学生等情况亦如此。两种观点皆有其合理性，笔者比较赞同第二种观点，理由是目前虽然我国已进入城镇化时代，城镇化水平明显提高，但我国仍是一个农业大国，农民对集体土地的依赖仍然很强，加之农民的医疗、保险等方面的不足，失去土地对部分人员来说无疑失去了生活的依赖，会带来相应的社会问题。
（二）集体成员的界定
集体经济组织成员的资格在一般情况下是集体土地承包经营权取得的前提。“农村土地集体所有权的平等性和社区性，在家庭承包制的变革之中演变为农村集体成员的成员权。”[2]如何确定集体经济组织成员资格，在法律上尚无明确的规定。在学术界有登记主义、事实主义和折衷主义３种。登记主义即以户籍登记状态为准，户籍登记于某一集体的即属于该经济集体的成员，反之则不是。登记主义简单明了，易于操作，其不足之处是对于集体经济组织成员的入伍、入学以及空挂户等情况不能客观反映出成员与集体经济组织的实际联系情况。事实主义即以是否已经在本集体居住达到一定的时间且是否实际享有其他集体成员的同等权利及承担相同义务来进行判断，这一标准实际上是把决定是否拥有该集体经济组织成员的权利赋予了其他村民，判断方式比较主观，操作困难。第三种是折衷标准，既以登记主义为主结合实际居住情况进行判断，这一方法无疑弥补了前两种的不足，利用折衷标准对外嫁女集体成员身份进行确认，可操作性较强。依此标准，判断外嫁女是否系集体经济组织成员，首先是看其户口是否在本集体，其次是看其是否长期居住在本集体并行使本集体经济成员同样的权利和承担同样的义务。若外嫁女外嫁它村后户口未迁出本村，且出嫁没多久就离婚、外出务工或者回娘家长期居住的，应认定该外嫁女仍系本集体经济组织成员；若外嫁女外嫁它村后户口同时迁出本村，婚后回娘家长期居住并在原集体经济组织继续行使权利义务的，仍有该集体经济组织成员的资格；若外嫁女外嫁它村但户口未迁出本村，实际居住地既不在本村也不在外嫁村的，应以实际居住时间的长短、行使集体经济组织权利义务的情况及生活来源进行判断。当然，最理想的是在《中华人民共和国农村土地承包法》等法律中加入“集体经济组织成员的判断，可尊重当事人的意愿，结合户口、行使权利义务及生活来源等情况进行判断。”在《中华人民共和国村民委员会组织法》中加入“集体经济成员资格除依出生而原始取得外，应实行登记、注销制度，每人只能拥有一个集体经济组织成员的身份。”同时出台《集体经济组织成员登记办法》等法规，使之更具可操作性。
（三）土地行政确权方式的细化
《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国物权法》等法律法规皆规定“集体土地的承包方是以户为单位的集体经济组织成员。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第90条规定“作为承包方的户内成员以共有的方式在承包合同的范围内对集体土地享有承包经营权，在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”《中华人民共和国物权法》第100条规定“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”这些法律皆对共有财产的分割方式作了明确的规定，但该规定不能用于户内成员对集体承包经营权的分割，因为作为农村集体土地的承包方只能是“户”，“户”是由一定的家庭成员组成。户内的家庭成员是“户”的组成单位，不能以“户”的名义与发包方签订承包合同（分户情况除外），不得单独享有集体土地承包经营权，不能像一般共有关系那样可以对共有承包经营权依法进行分割。这是导致外嫁女的承包经营权得不到保护的原因之一。这就需要在《中华人民共和国农村土地承包法》等法律中对承包经营权进行明确规定：“承包经营权以户为单位，以户内成员为基础。土地承包经营权为家庭共有财产权，各户内成员之间可以以分户、转包、租赁等方式依法行使其承包经营权。户内成员之间认为其承包经营权受到侵害的，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理，当事人对处理不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。”这样可使外嫁女对其土地承包经营权的行使方式更加具体化，提供有效的司法保障途径，赋予户内成员起诉的权利，利于操作。《贵州省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》规定：“承包期内，承包方家庭成员分户的，可以申请发包方对分户前的承包土地进行分户承包，并分别签订承包合同。县级人民政府农业、林业行政主管部门应当给予办理土地承包经营权证、林权证等相关证书。”这样使之更具有可操作性。
（四）明确妇女外嫁后享有“婆家”土地承包权
通过司法解释等方式对《中华人民共和国农村土地法》第30条进行明确：“承包期内，妇女结婚，在新居住地取得承包地；在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”这样使外嫁女的“婆家”土地经营权得到有效保障。
作者：刘俊 单位：贵州省修文县人民法院
