摘要:对于传统文化能否作为知识产权的客体获得法律保护，国际社会历来存在严重分歧，反对方认为传统文化不具有知识产权的私权特质并且不满足创新性条件，不宜利用知识产权进行保护，但事实证明传统文化的群体持有及区域公开与知识产权的特质并不矛盾，这并不构成利用知识产权保护传统文化的理论障碍。
关键词:传统文化;知识产权;保护
中图分类号:D923．4 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)01－0122－02
对于传统文化，各国都给出了自己的定义，一般来讲传统文化是指反映一国民族特质和风貌的民族文化，包括一国民族历史上的各种思想文化。我国历史悠久，传统文化资源丰富，但由于法律保护的缺失，导致大量的传统文化不能得到法律的保护，给我国造成了大量的经济损失。①时至今日，对于传统文化仍有不少学者反对利用知识产权进行保护，概括起来原因一般包括三个方面:一是传统文化由集体拥有，不符合知识产权的私权特质;二是传统文化处于公有领域，不属于专有性权利;三是传统文化历史悠久，不具有创新内涵。正是由于这些认识方面的差异，才导致了传统文化迟迟不能获得知识产权的保护。因此，对传统文化的可知识产权性进行分析不仅有利于提高我国传统文化的保护水平，而且还有助于推动相关立法的完善。
一、传统文化的私有特质
传统文化是指被一个国家、地区或民族所持有的当地的、传统的、与生活息息相关的文化。既然是“传统的”文化，那么必然不是短期形成的，事实证明，世界上各个国家、地区或民族的传统文化都经历了漫长的发展过程，虽然在传统文化产生之初，它可能是个人创造的结果，但随着时间的推移，传统文化逐渐成为一个国家、地区或民族共同拥有的财富。因此，传统文化的持有者一般是特定区域的群体或民族。也正因为如此，才一直遭到反对者抨击，认为传统文化不应当利用知识产权进行保护。因为知识产权本质上是私权，其权利主体必须是一个可以确认的作者、发明者或者其他创作者。②传统文化的确和普通的私权有所差别，但如果把私权理解为私人权利也不免过于狭隘。私权与公权是法理学的一对基本概念，一般来说公权强调的是国家或相关组织在管理公共事务过程中与其它主体之间的命令与服从关系，而私权是指私法上确认的权利，它更侧重于主体之间的地位平等。由私权的概念我们可知，私权并不等同于公民的个人权利，它强调主体之间的平等地位，因此不仅私人可以作为私权主体，集体、甚至国家都能作为私权主体;其次，传统文化由特定区域的集体创造，被该群体共同拥有，这个群体在行使传统文化的相关权利时，并不是作为公共事务的管理者，而是作为传统文化的持有者去追求利益和谋求保护，这时该群体对传统文化拥有的权利就是一种私权。因此，传统文化属于私权这在概念上并不矛盾。目前，厄瓜多尔、智利、巴西等国已经开始运用集体所有权制度保护传统文化并取得了一定的成效。
二、传统文化的相对公开
知识产权是权利人对知识产品享有的专有性权利，知识产权的专有性是指知识产权为权利人所独占享有，任何人非经法律特别规定或者权利人同意都不得对知识产品实施占有、使用和处分。知识产品和普通的有形财产不同，它可轻易被多个主体利用，并且知识产权的侵权行为也具有隐蔽性，因此，知识产权的权利范围只能由法律来明确规定，这个权利范围就是知识产权的“专有领域”。根据法律规定，只有处于专有领域的知识才能获得法律保护，如果是处于公有领域、人人皆可自由获得的知识，就丧失了法律保护的依据。传统文化由特定区域的集体所创造，被该集体共同拥有。相比普通的知识产品来说，其了解及持有的受众更广，这就意味着传统文化在一定范围内是公开的，但是这种公开不是绝对的公开，只是在该区域或群体内部的公开。但只要该传统文化没有在该区域或群体以外被广泛知晓，就不能认为其处于公有领域。事实上，一些国家已经把“共有的区域性”或“公开的区域性”用在了传统文化的新颖性判断中。如秘鲁在其保护传统知识的法令中规定:一项传统知识，如果通过如出版等大众传播媒体能够被他人而不仅是土著人民所利用，或者当涉及财产、使用或者生物资源的特征时，如果在土著人民和社区以外被广泛知晓，它就被认为进入了公共领域。由此可见，只要传统文化还没有处于公有领域，它仍然可以成为知识产权的客体。
三、传统文化的创新内涵
知识产权是人们对其创造性智力成果所享有的权利。究其根本，知识产品的创新性正是其获得法律保护的根本原因。这种创新性在专利权领域体现的最为明显，它要求客体具有新颖性和创造性，在著作权领域体现为作品的独创性，在商标法领域体现为商标的显著性。因此，传统文化要想获得知识产权的保护，也必须要具有创新性。和普通的知识产品相比，传统文化历史悠久，因此它往往被认为缺乏创新特质。但我们细心发掘，不难发现，传统文化虽然号称“传统”，但在新的历史环境中，它往往也会被烙上新的时代印记。每一代人在学习、接受、传承传统文化的同时，也根据自己的理解和领悟添加了具有时代特性的内容，这也体现在传统文化的发展轨迹中。传统文化内涵丰富，涵盖了科学、艺术、文学、工业等多个领域，时至今日仍然具有很大的社会价值。因此，即使在当今社会，我们也不能否认传统文化的创新内涵。我国对大量的基于传统药方的改良授予专利就印证了这一点。传统文化来源于遥远的过去，随着环境的变更不断发展，它来源于传统、但又超越了传统，是顺应时代发展的产物。与现代知识相比，除了发展过程较为漫长之外，其创新性特质并没有本质的差别。
四、结论
目前国际上对传统文化的保护有两种意见:一、建立专门的传统文化保护制度;二、修改现有的知识产权条款适应传统文化的保护要求。建立专门的传统文化保护制度不仅周期过长，而且也会造成额外的立法负担，所以利用现有的法律制度保护传统文化无疑是目前的最优选择。并且，相比于其它权利来说，传统文化最符合知识产权的客体特征，同时作为创造性的智力成果，传统文化也应当受到知识产权的法律保护。因此，我国完全可以把传统文化作为知识产权保护的一个新的客体，赋予特定地区和民族对于他们所共同拥有的传统文化享有权利，同时应当帮助传统文化的持有者成立专门的组织以集体的名义对传统文化进行保护、利用并享有收益。在传统文化的保护过程中，有一些发展中国家已经走在了前列，探索出了一些值得我们借鉴的保护模式，如印度就是通过建立数据库的方式对传统文化进行保护。我国对传统文化的保护还处于起步阶段，在保护传统文化的过程中，不仅需要尽快制定、修改相关法律，而且需要对现有的传统文化进行归纳、整理和保护，以促进该区域及民族的文化、生态保护及发展。
［参考文献］
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作者：李俊 单位：甘肃政法学院
