一、现代性的哲学考察与法范式理解
要了解和把握经济法的现代性,应从“现代性”一词作为哲学范畴的角度加以考察。将“现代主义”界定为一种社会思潮或文化运动,将“现代化”界定为实现“现代性”的一种过程。〔1〕
这种观点受到普遍认同。具体地说,现代化在更多意义上有可物化的形态与体现,如社会从农业文明向工业文明的变迁,在经济和社会发展的主要特征表现为工业化、城市化、政治民主化、市场经济化、信息化、知识普及化以及意识形态理性化等方面。现代性则常常被视作既定的反思时代精神、反映文明变迁规律的哲学范畴中加以理解。
有关“现代性”的界定有不同的理解和侧重。比较著名的概念界说有如下三个。〔2〕
一是吉登斯将现代性看作是现代社会或工业文明的缩略语,它包括从世界观(对人与世界的关系的态度)、经济制度(工业生产与市场经济)到政治制度(民族国家和民主)的一套架构。二是哈贝马斯把现代性视为一项“未完成的设计”,它旨在用新的模式和标准取代中世纪已经分崩离析的模式和标准,来建构一种新的社会知识和时代,其中个人“自由”构成现代性的时代特征,“主体性”原则构成现代性的自我确证的原则。三是福柯将现代性理解为“一种态度”,而不是一个历史时期,不是一个时间概念。学者宋林飞的概括基本有助从一般意义上来理解现代性。现代性是一个历史断代的术语,是指接踵中世纪或封建制度而来的新纪元,涉及各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型;现代性对立于传统社会,代表着革命、创新与动态。〔3〕
现代性的知识谱系不妨概括为:知识可被无限探寻,对人类而言是一种福祉;客观性不仅是好的,也是可能的;基础主义是知识的模式;认知个体是认识过程的典型主体;实在的结构具有理性,遵循某种有序的型式。〔4〕
这是从思想观念与行为方式上内在的把握现代性社会属性的语境线索。
从启蒙运动中得到确立的理性、科学和自由,实质的构成了现代性的内核。作为被普遍接受的社会规范,法具有的现代性同样反映在法范畴的精神气质和行为方式上。简言之,法的现代性实质就是指法的理性化。现代法律所具有的公开性、普遍性、自治性、权威性、合理性、确定性、层次性、可塑性等特征,〔5〕可视作法的理性化、现代性的直接体现。现代性的法范式意义在于法律型秩序成为社会合法性基础的理性选择与确证。韦伯认为,在传统社会向现代社会过渡转型中,具有实现合理功利预期色彩浓厚的目的理性压倒感情、信念、习惯等人的传统行为动机与范式,也就决定了理性法律、法治成为社会秩序的主导模式,体现现代性的现代化过程其实不过是祛魅(排除神意与一般情感)的法治化实现。经济法与其他部门法无非都是法治理念、威权、实施、影响的系列化、具体化。法律应当通过民主的方式产生、法律的基本价值追求不能脱离公平、正义、秩序、社会和谐发展,法律通过有效实施获得对社会和个人的真正影响,这些现代法治的元素均体现着现代性的精神气质与行为方式。
二、经济法的现代性分析及其合法性危机
与民法等部门法相比,经济法尽管具有法一般意义上的现代性,但在产生的历史条件、伦理基础、具体价值追求、权利义务配置模式、实施方法、法律责任设定等方面仍有着相当的不同,在某种意义上,上述方面所体现的不同现代性正是经济法独立、区别于其他法的重要标志。以经济法与民法的区别为例可以看出经济法现代性的特殊方面。严格意义上的民法产生于市民社会,强调对平等主体地位的确认和交易自由的倡导,价值追求体现个体的私权至上,伦理基础是直接的功利主义,在权利义务配置与责任设置上反映的是一对一的单一关系和明确的后果承担。经济法发轫于市场经济自由竞争问题频现阶段,其伦理基础侧重功利主义之上的公平和正义,哲学背景是交往理性和主体间性,行为方式上表现为政府依法干预经济生活和介入主体自由活动,权利义务安排不再是严格的对称或直接性。民法不研究人和自然的关系,经济法则以可持续发展为价值目标;民法属于深植人类习惯中并有趋同性,即属于自治型法,经济法则是典型的地方性知识、深刻着回应型法的烙印。〔6〕
有关经济法现代性的主要体现,笔者赞同张守文先生概括的:在精神追求上的现代性、在背景依赖上的现代性以及在制度建构上的现代性。〔7〕
有专家认为经济法是后现代法。有文章分析:经济法领域,自由不再是现代性的个体自由和形式自由,而是社会自由、实质自由;经济法对经济主体地参与作用十分重视;从形式上看,经济法实现其立法目标的手段主要表现为确认和规范政府干预,对照现代性与后现代性的含义,故经济法当属后现代法。〔8〕
笔者认为,经济法在主体自由、工具理性方面的现代性有不同于民法等传统部门法的特点,但是并不能以此就断定经济法是后现代的。从作为经济法核心的竞争法(反垄断法)的定位与价值追求来看,主体自由依然是其根本立足点。如果说法是后现代的,那么法学范畴内就不再具有明确的法学概念,审判也完全成了法官个人的恣意,秩序化的制度也完全予以解构,整个社会陷入一种无政府状态、无规则状态。〔9〕所以把经济法视作后现代法显然没有法理依据。
蕴含自身独特现代性的经济法,其作用越发显现,但即便这样的法范式更新,仍有许多弊端与问题,其中现代社会的合法性危机与经济法的缺陷不无联系。典型的市民社会是面对绝对主义权力而主张自己获得自由的近代市民社会,是以经济的自律为基础的自律的独立的社会,市民社会的首要的根本构造是仅有“自由的个人”而成立的;国家的任务只不过排除经济的障碍这样一个消极作用而已。〔10〕
经济法的产生,很大程度上使国家从消极角色转为积极干预者。现实是国家权力遍及社会各角落,尤其是在经济领域,社会的自我调节与自由空间已经非常有限。国家对经济的积极干预理由似乎已很充分。工业化的社会正在变得越来越复杂,这样的复杂性只能用不受束缚的、果断的行政自由裁量权来管理———即由法治的对立面的实用主义———或者是用其他某种繁衍而生的官僚主义来跨越“无人统治”的门槛。〔11〕
在广义上理解,国家行政干预行为有着合法性外衣,有的直接就以经济法名义做出。这样的干预显然超出现代法律的理性,起码在国家行为合法性上受到深度质疑。
经济法现代性的合法性危机的来源之一便是认识论上的偏差。即现代主义的一个极为重要的组成部分就是人们希望有目的地控制社会关系特别是现代主义的知识分子,他们自信地宣称自己拥有策划社会变化和社会秩序的能力。而且这种控制欲常被通过法律进行实施,就像新政时期的议会所例证的,它反复试图通过立法重新架构美国经济,这可以被理解为典型的现代主义重组社会秩序的努力,在某种意义上,现代主义具有一种在法律之中和通过法律表达自己的冲动。〔12〕
经济法在很多时候被叙述为公共利益或公众福利之法,但这种由公益或福利之名的法律从制定到实施都有让人担忧的地方,进而影响到其自身的合法性。在哈贝马斯看来,〔13〕这种福利法缺陷在于:它基于生活保障考虑涉及对劳动、安全、最低收入等许多方面,虽在很大程度上弥补形式的缺陷,但也导致了政府权力对个人的自由的限制压缩,恩赐式的专断有违其干预的初衷;行政机构基于执行的目的超越立法变相执行,违背了民主原则和法治精神;福利法范式往往把争议归结为分配正义,把权利理解为可被分配的份额、可以分割的物品,显然歪曲了正义和权利的真实含义。从结果来看,国家所谓的善意修正调节措施产生了新的不平等。正如沃尔夫所说,“在修正某种不平等的努力时,可能产生另外的不平等,或分配的不平等恰恰产生于试图纠正不公正以外的其他努力。”〔14〕追求实质的正义在更严重的程度上侵蚀了法律的普遍性。〔15〕由此,经济法现代性的内在矛盾一定程度上导致了现代社会整体上的合法性危机。
三、后现代语境中的经济法嬗变及和谐理念确立
对后现代性的理解往往是建立在与现代性的对比阐述上。从哲学角度考察,典型的现代性世界观认为,世界在本质上是一种有序的总体,表现为一种可能性的非均衡性分布的模式,这就导致了对事件的解释,解释如果正确,便会成为预见(若能提供必需的资源)和控制事件的手段;而典型的后现代世界观认为,世界在本质上是由无限种类的秩序模式构成,每种模式均产生于一套相对自主的实践。〔16〕
相比现代性信奉的基础主义、无限认知,后现代理论则主张透视主义和相对主义。认为理论只能提供有关研究对象的部分的观点,而且所有对于世界的认知再现都受到历史和语言的限制。不管有关后现代理论的解释差别有多大,它们都远离了欧洲现代性的自我理解形成于其中的基本概念系统,都要求走出这个概念系统,并认为它已过时,因而对它不予理睬。〔17〕
现代性的框架这样构架了我们:它讲述了一个故事,于中理性出现于故事制造之前,理性创造范式,并在外部观察范式;而在后现代性所讲述的故事中,故事出现于理性之前。我们的逻辑与方法,我们的客观性与观察是被叙述的,即它们被编织在一种故事中。〔18〕
尽管后现代在很多领域成为时兴的思想方式与评判工具,但解构、消解之后无论是哪种后现代主张都很少提出指向性的构建方案。因此,在知识领域,现代性依然是一种处于主导地位的范式,我们的观念就在这种范式中存在与体现,我们实践的价值最终也还是由现代性谱系决定。
后现代性对经济法的作用明显:承认经济法作用、功能的有限性,反对国家干预的无边界与主观善意至上,做到有效的依法授权干预和有限的控权治理;结合价值理性来改造工具理性,经济法制定上注重价值评价内容和社会整体进步观念,实现经济法形式正义与实质正义的有机统一。
融入后现代性的经济法,更加强调宪政控制与国家行为定位,可以一定程度缓和或解决现代社会合法性危机。从宪政主义的国家理性来看,国家只能是这样一种有效的政治实体,它是有限的、受到了公民权利强有力制约的政府和国家的权力体系,在此这些权力体系的合理性是由法律或宪法所规定的,立宪的理性使得国家具有了合理的正当性。〔19〕
历经守夜人到善良家父式的角色,在嬗变后的经济法看来,国家这种虚构不再是用法律来实施统治的、同性质的韦伯式的硬性结构,而是软性的、以市场为导向的服务性国家,它随着公民主张的转变而做出相应的调整,而不去干预市场的各种特权。在这种变迁之中,新的国家行为出现了,而旧的国家行为则消失了。〔20〕
意即经济法无论是价值追求还是制度设计都需要彰显人本、多元,国家在经济法中的地位转型为公共服务型和良性权力的参与者。
和谐社会应该是一个以物质文明发展为前提的社会,是一个社会资源兼容其生的社会,是一个有效平衡协调社会各种矛盾冲突的社会,是行为文明、规范、制度化的社会,是社会结构合理的社会,是民主法治的社会,是以人为本的社会。〔21〕
经济法的功能定位决定了其价值与构建和谐社会的理念具有高度的一致性。基于中国的国情,笔者认为经济法中的现代性精神体现还很不充分,需要对理性与自由加以补足,实质的表现为确立和谐的理念。如作为市场中最活跃的因素,个体的法律位置时常被误读,认为个体(个人)是被动的法律受体,在一些如国家、社会、集体等更大概念下居于陪衬或被压制地位,直接影响到经济法的内在价值弘扬。个人是本原、目的、第一位的而非处于国家、社会之下的层次,绝非手段,从这种意义上讲,以人为本的个体主义应决然取代原有思维中的贬义个人主义,呼应了现代性要求的主体自由、主体至上的理念。在很多经济立法的宗旨中尽管公共利益等倡导体现经济法的独特价值,但在内容规定上并没有首要考虑对个体权利的基本保障,这样的公共利益局限性是显然的。社会现代化本源上就是逐渐解除中世纪的神学社会桎梏的祛魅过程,西方社会逐步演变成为理性的社会而非神性的社会。我国经济法的发展,印证了社会理性化、主体自由这一现代社会内涵所需要的步骤。这并非意味着重复西方社会现代化的所有内容与方式,运用后现代思想克服经济法现代性实现中的缺陷,于中国经济法的发展而言是必要的。
围绕和谐社会构建的主题,补足中国经济法的现代性、融入后现代性在当前的经济发制定、实施、完善中具有相当的意义。但目前的情况是过于随意的政策制定使相对人无法对交易风险合理预见,也给某些政府部门及地方的不当利益获取留有过大空间。立法机关在劳动合同法起草中虽然广泛征求意见,但并没有给各方力量博弈、不同观点提供法定叙述空间和直接论辩的机会,主观判定缺乏公众真正意义上的参与势必影响到立法最终的科学性。影响重大的公用事业改革立法严重滞后,特别缺少成本收益的分析论证已被广泛诟病。财税法制中的不严密或过分授权执法者,使得国家层面的立法效果大打折扣。反垄断法对地方性知识经验的回避将会对这部经济宪法构成显著不利影响。还有一些经济产业法至今未能很好地从经济法的人文关怀角度下功夫解决社会贫富差距拉大和弱势群体的经济生存发展问题。也有些经济立法泛道德化,偏离了法律的社会规范功能。经济法立法、执法、司法各环节的过于基础主义、绝对主义、形式理性,在实质上减损了经济法的声誉、消解了经济法的功效。总之,运用后现代反思我国经济法的定位与发展,是我国经济法良性发展的内在需求。
