摘要:2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(九)》，自2015年11月1日起施行。其中组织考试作弊或替考入刑成为引人注目的修正案条款。今天我们将从法理学的角度对替考入罪的条款做一下简单的分析，探究一下替考入罪刑罚规制的刑法边界性问题。
关键词:替考入罪;立法行为界限;处罚率;发生频率;社会容忍度
一、从立法行为的界限来看
有人认为替考行为不仅破坏了社会诚信，也侵害了其他考生的合法权益。要求严格把握替考入罪的标准，这种主张一方面反映了公众对这种严重违反诚信、公平公正行为的深恶痛绝，另一方面也反映了《刑法修正案九》将替考行为入罪的合理性，具有一定的法理依据。这要求我们必须理性的认识替考的入罪标准。“国家规定的考试”所涉及的国家考试有4类200多种，包括法律、法规、决定或命令中规定的考试，以及国务院各部委的规章等文件规定的很多资格认证考试，但是并不是每种考试都像高考、考研、司考、注会等考试一样，会对个人的前途、命运产生那么重大的影响，规定国家考试中“替考一律入刑”，这样一种做法范围太宽，有违刑法的谦抑性，应该相应地缩小规制范围，重点惩处涉及个人前途、命运的国家考试。
二、从行为的处罚率来看
即该行为受处罚的数量占据不法行为总共发生数量的比率。从法律与道德的关系来看，道德是人们在一定时期普遍认同的行为准则。道德经由民主程序(立法程序)成文化，即为法律。但是只有公德才可以成为法律，从这个意义上来说，法律就是公德的表现，是有关公德准则的规范化，法律是最低限度的道德要求。随着社会科技的发展，新的违背道德诚信的行为不断出现，但不能一出现新行为，就立即将其纳入刑法的规制范围，应该有一个量变到质变过渡的过程。在行为出现的开始阶段，应该先由道德自行加以调整，当道德并不能改变该失德行为的发生，行为的发生率不断上升时，先将其纳入非刑事法律规范的调整范畴，如民事或行政处罚等。只要在该阶段的处罚率处于一定的幅度范围之内，说明其行为得以有效规范，即不需要纳入刑法规制范围。只有当行为处罚率高于平均处罚率时，才将其归入犯罪圈，此时再有刑法来进行规制和调整。
三、从被惩行为的发生频率来看
这一指标在数量上统计的结果是要考量行为的危害程度及是否会对社会形成新的不良导向。这可能需要我们制定一个相对确定的入刑频率，当新类型的犯罪行为出现时候，我们只需要将其发生率与总的犯罪数量进行比较，当大于入刑频率时，说明新类型的行为已对社会形成不良导向，需要法律予以调整。
四、从社会的容忍度来看
实行依法治国，建设社会主义法治化国家要求我们尽量排除寓情于法。消减舆论、道德对法律专业化的影响是一项任重道远的工程，毕竟法无外乎人情。对于“替考”行为，调查显示，相当一部分人表示是可以理解与宽容的，因为相对于诈骗、强奸、抢劫这类具有严重暴力型犯罪来说，无论是“替考者”还是“被替考者”，他们并没有特别恶劣的动机，仅仅是为了追求更好的生活。人都有趋利避害的特点，在巨大的利益面前，人性难免会呈现出自己的弱点，刑罚的规制会记录在人们的档案中，伴随他们的一生，影响他们的工作学习和生活，因为当时一次错误的替考行为，让其从此背负一生的负担未免有些残忍。
五、总结
对待替考应否入罪，我们认为，首先，必须限制刑法规制的广度与深度———实施“替考”行为的很大一部分主体是高级的知识分子，替考“入罪”于国家而言，是一笔不可挽回的经济损失，人才的流失是金钱所无法匹敌的。于个人而言，是一个改变“替考者”和“被替考者”人生方向的转折点。其次，将刑法作为规制社会道德诚信缺失的最后手段，一旦有新类型的违法行为发生就考虑到入刑，是极其荒诞无稽的，即使一定要做到“替考入罪”，也应该严格限制考试舞弊行为的主体和范围。再次，刑法并不能将其他法律所不能规制的行为全部纳入到自己的管辖范围，刑法应该有其自身独有的范围。最后，替考入罪体现的是国家对公民受教育权的重视，刑法应当最大限度的尊重公民的受教育权，“替考”行为虽违背诚信道德，但我们仍然有理由相信，可以用一颗宽容的心来加以对待，期待以合理、有效的措施或手段达到目的。应坚持刑法严厉性的同时保证刑法的最终性与宽容性。
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作者：王欢欢 单位：青岛大学
