摘要:在生物产业已经成为各国经济发展之引擎的背景下，人类遗传资源的经济价值与战略意义日益显现，急需要立法加以保护。目前，在人类遗传资源地位的界定方面，学术界主要存在“非物说”与“为物说”两种学说，实际上，人类遗传资源是一种介于人与物之间且其人格意义大于物质意义的人格体。在现有国际法律文件中，人类遗传资源被界定为全人类共同的财富与遗产，但这种界定是在象征意义上而言的。实际上，国家与个人都对人类遗传资源享有相应权利，而这些权利也都需要立法予以保护。目前，中国对于人类遗传资源的法律保护还存在显见不足，需要采取相应对策予以完善。
关键词:人类遗传资源;法律地位;国际法;中国
20世纪生命科学的发展使人类有能力在更深层面上认识生命、控制和改造生命，而21世纪也被称为生命科学和生物技术的时代。伴随着生命科学的发展与生物技术的进步，遗传资源开始成为一国最宝贵的战略物资，不仅在解决粮食、健康及环境等人类共同问题方面发挥着重要作用，并日渐产生巨额利润，成为各国争夺的目标。20世纪90年代以来，基因剽窃现象层出不穷，给基因资源所在国尤其是广大发展中国家和当地居民造成了巨大损失，引发了国际社会的广泛重视。在这种背景下，研究人类遗传资源的法律地位及其相关的国际法律制度，以求在此基础上逐步完善人类遗传资源保护的国际与国内立法，便成为促进现代生命科学发展与生物技术进步的内在需求之一。
1人类遗传资源及其法律地位分析
1.1人类遗传资源及其法律保护的必要性
人类遗传资源又称人体基因资源［1］或人类基因资源［2］，是生物遗传资源的一种。根据1992年《生物多样性公约》第2条之规定，遗传资源是具有实际或潜在价值的遗传材料。而遗传材料则是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。以此为基点，科技部与卫生部在1998年联合颁布的《人类遗传物质资料管理暂行办法》中，将人类遗传资源定义为“含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、血液、制备物、重组脱氧核糖核酸(DNA)构建体等遗传材料及相关的信息资料。”而目前国内正在讨论制定的《人类遗传资源管理条例(送审稿)》第2条第2款则规定，“本条例所称人类遗传资源是指含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、核酸、核酸制品等资源材料及其产生的信息资料。”人类遗传资源是人类繁衍和发展最基本的物质基础，是地球最宝贵的财富。保护人类社会赖以生存的遗传资源是实施可持续发展战略、构建和谐社会的重要内容之一，也是推动生命科学研究不断进展的重要基础。近年来，伴随着遗传科学与生物技术的发展，人类遗传资源的价值尤其是其在生物制药以及解读人类生存密码方面的价值已经越来越为世界各国所认识，很多国家和地区都已对人类遗传资源进行大规模的商业性开发利用，使得生物制药产业成为全球经济发展的一个新的增长点。而生物制药产业的资源依赖性与信息化的特点决定了在生物技术时代，谁掌握了尽可能多的人类遗传资源，谁就能够在生物经济的发展中取得主动，从而成为新的财富拥有者。由于人类遗传资源分布及其技术开发与应用存在着明显的国际差异，资源相对贫乏的西方发达国家及其支持的跨国公司利用其在经济和技术上的优势，采取合作研究、出资购买甚至偷窃的方式，大肆掠夺和控制资源相对丰富的发展中国家的人类遗传资源，利用先进技术，开发出新的药品或作物品种，再申请专利保护，并将成果以专利技术和专利产品的形式高价向发展中国家兜售，获取高额利润。在这种情况下，“遗传资源的获取与惠益分享问题逐渐成为一个在发展中国家和发达国家间存在尖锐矛盾的重要问题，成为新时期南北关系的一个焦点问题［3］。”而由于人类遗传资源的获取和利用关涉一国对其自然资源主权的维护，如何有效管制好人类遗传资源的获取和利用，协调好发展中国家与发达国家在此问题上的利益冲突，就逐渐发展成为一个重要的国际法律议题而引起了国际社会的广泛关注。
1.2人类遗传资源的法律地位
(1)有关人类遗传资源法律地位的争论。人类遗传资源是生物遗传资源中的一种。生物遗传资源包括动植物遗传资源、微生物遗传资源和人类遗传资源三种。由于法学理论一直将人之外其他任何生物都作为物而纳入法律关系客体的行列，因此，动植物遗传资源与微生物遗传资源都可以在法律被视为物，视为法律上的财产，这是早已为现代法律明确承认并在各国国内法乃至国际法律中被加以规定的做法。然而，对于人类遗传资源，由于其牵涉到人这一传统上一直被作为法律主体的生命健康权、身体权、隐私权以及自主权等人格性权利，在法律上是否可以将其视为物，视为可以为财产权利支配的客体，则一直在法学界存在争议。正如有学者所指出的:“人体，包括组成人体的每一部分，在现代法律体系的思维当中，从来就不被与其他生物等量齐观。人体组织的取得与运用，往往要比其他动物组织产生更多的法律争议［4］。”就目前来看，学者对于人类遗传资源法律地位的认定主要有以下两种观点:其一是“非物说”。该学说认为，在法律关系中，人通常作为法律关系主体，支配着法律意义上的物，即在生产上或生活上所需要的客观实体。而物理意义上的物转化成法律关系客体，很重要的一个因素就是不具有人格意义且能够为人类认识和控制。人体的各个部分，如承载着人类遗传基因组的血液、皮肤、器官等都是属于构成人类整体的一部分，都无法与人类身体剥离开来。假若将这些承载人类遗传资源的部分或整体视为“物”，则形同于将人类整体视为“物”，从而诱发将人这一主体作为客体加以对待的可能。而人一旦作为法律关系客体参与有偿的经济活动，即如同贩卖人口一般，丧失了其作为法律主体所应有的权利。这不仅是当前法律所不能认可的，而且也会造成对人性尊严的严重贬损。“法律以人作为权利的主体，因此如果将人类的血液、组织、毛发、器官等，这些人体的构成部分或整体作为权利的客体，作为‘物’，是有悖于法律的根本价值观的［4］。”从当代医学角度来看，器官移植、DNA检测等技术的运用和发展都是将人体的一部分作为“物”来使用，这些技术一方面在推动人类进步的同时，又会在另一方面受到伦理学家的批判，认为将人“物化”的过程是对人类尊严和人格的践踏。其二是“为物说”，该学说认为，世间的一切实体只有两类，即人和物，非此即彼。人类遗传资源作为一种遗传材料及相关的信息资料，并不是人本身，而更趋向于物的范畴。既然人类遗传资源不属于人，那么就一定是物。如王利明教授主持的《中华人民共和国民法典草案》第一编第五章第128条第2款规定:“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物［5］。”也有学者则将是否与人体相脱离作为判断人类遗传资源是否为物的标准，认为只要其脱离人体，就属物。“人体具有特殊的属性，是人格的载体，不能将其视为物;因而，活体的人体器官与组织在没有与人体分离之前，是与人的人格相联系的，是民事主体的物质性人格的构成要素［6］。”而一旦与人体相脱离，则就衍变成为了物。由于在市场经济条件下，物是可以通过交易而被人类加以产业化利用的，因此，在目前各国都在大力发展生物产业而对人类遗传资源越来越依赖的宏观背景下，这一观点无疑适应了各国生物产业发展的战略需要。(2)人类遗传资源的法律地位分析。从法理上来说，对人类遗传资源法律地位的探讨显然具有极为重要的理论意义与实践价值，因为对于法律地位不同的生物遗传物质，其法律保护的机理也必然会是不同的，“不同的法律属性自然应该适用不同的法律规范进行调整［7］。”具体言之，假如人类遗传物质资料被界定为物，则其就为法律关系的客体，就可以为人支配和处分，而对其保护显然应当适用包括物权法等在内的财产法;而假如将其界定为人，则其就属于法律关系的主体，具有人格尊严，不能够被作为客体来加以支配，对其显然就应当适用包括《侵权责任法》《人格权法》等在内的人格法来加以保护。我们认为，人类遗传资源作为一种遗传材料，表面上看的确是一种物质，因为它是由大量DNA片段构成的，似乎应当属于物的范畴。但实际上，因为人类遗传资源寄生于人体之上，是人这一社会主体身体的组成部分，因而并不是一种单纯的物;加之其含有人的遗传信息，而这些信息的个体差异及其应用又会直接导致对人自身社会评价的不同，从而对其升学、就业、保险等都带来直接影响，因此，体现在人类遗传资源上的人格利益要远远大于其物质利益。就此而言，人类遗传资料并不是一种单纯的物，而是一种介于物与人之间但在性质上更趋向于人的中间体，是一种凝集了人类遗传信息因而致其利用会直接关涉人性尊严的人格体。由于人类遗传资源并不是一种单纯的物，所以不能够像物一样被任意处分和利用，而必须要遵循特定的法律规则，以保障人类自身的人格利益与人性尊严。由于人类遗传资源直接关涉人们的隐私权、知情权、健康权等人格性权利，所以，在人类遗传资源的法律保护上，应当更多地考虑适用人格权法，而不应当是物权法。而依照人格权法的规则，人对其自己身体的构成部分拥有处分权，但这一处分权并非不受限制。为了保障人类自身的尊严，人对其身体部分的处分权不得违背通行的生命伦理规范，不得对人自身的整体性社会价值造成损抑。
2有关人类遗传资源法律地位及其惠益获取的国际法律规则
就国际法上来看，有关人类遗传资源的法律地位，现有的很多国际文件都做出了规定，明确其为全人类的共同财富或共同遗产。1996年人类基因组伦理委员会(HUGO)《关于遗传研究正当行为的声明》明确宣示了以下原则:①承认人类基因组是人类共同遗产的一部分;②坚持国际人权规范;③尊重参与者的价值、传统、文化和人格;④接受和坚持人类尊严和自由。而在其后《关于人类基因组数据库的声明》《关于基因治疗研究的声明》及《关于利益分享的声明》中，又都重申了以上原则。1997年联合国教科文组织全会在第29次会议上通过的《人类基因组与人权问题的世界宣言》在认真回顾了有关人权的世界性原则文献的基础上，明确规定:“人类基因组是构成人类家庭所有成员的基本单位，也用于对其内在尊严与差异的认同。从象征意义上说，它是人类的遗产。”2003年4月，由美国、英国、日本、法国、德国与中国六国政府首脑发表的《关于人类基因组序列图完成的联合宣言》中也明确指出“人类基因组是全人类的共同财富和遗产”。由于上述国际公约中都已基本明确了人类遗传资源的国际法律地位，因此，目前学界的研究基本上都是实证性的，都侧重于对现有上述各公约之相关规定进行规则解释，这在一定程度上制约了人们对人类遗传资源这种特殊生物遗传资源法律地位之认识的深化。正如有学者所指出的，“法学研究者不应止于此，不应只对规则进行解释，而应以对整个人类的关怀之心来讨论、分析法的价值［8］。”以此为基点，对于人类遗传资源的国际法律地位，我们除了要从“已然”的角度，依据已有公约来加以解释或分析之外，更要从“应然”的角度来进行探讨，并以此来评价现有相关公约在规范人类遗传资源方面的功能与价值，谋求相关国际法规则的进一步完善。立基于此，我们认为，所谓人类遗传资源是全人类共同的财富和遗产只是在象征意义上而言，这种宣示将人类遗传资源视为公共产品予以定位，是出于全人类利益考虑。但从法律上来讲，尤其是从司法的角度上来讲，这样一种宣示无助于人类遗传资源的守护和利用，因为从经济学上来说，作为一种公共产品的全人类共同财富与遗产，具有“每个人对其消费不会造成任何其他人对其消费减少”［9］的特征。国际法对人类遗传资源的这一定位更多的是为了预防和解决某些人类遗传资源由个别国家或个人垄断性占有而有害全人类利益的理论依据问题，但并没有实质性解决人类遗传资源的权利归属问题。如果各国国内法律也都坚持这样一种定位，势必会出现各国国家的研究者都可以疯抢其他国家的人类遗传资源而不应受到限制的理论尴尬;而且作为人类遗传资源权利主体的全人类也无法行使对于人类遗传资源的各项具体权能。因此，对于人类遗传资源，我们除了需要从象征意义上去界定其地位之外，更需要从法律权利的角度去理解与把握。而如果从法律权利的角度来理解与把握，则国家与个人对于人类遗传资源所应当具有的权利就不能够不被正视。具体而言:①对于国家来说，虽然我们宣称人类遗传资源应属于全人类共同财产和遗产，但实际上没有一个超人类的组织可以对人类遗传资源进行管理，而国家可以在自己的领土范围内对本国的人类遗传资源实行有效的控制。它可以运用行政手段对国家以下层次人类遗传资源利用活动的参与者进行管理和控制，保证一切相关活动合法合理，既能做到对资源的保护，也能使各方得到公平利益。因此，“国家在人类基因的保护和利用中的角色至关重要［10］”。国家对于其本国的人类遗传资源应当拥有主权权利，任何其他国家或组织的利用都需要征得其同意，并应当与其就惠益分享问题达成一致。②对于个人来说，任何人类遗传资源如果要得到开发和利用，必须要取自人体，而这样势必就会带来被提取者个人隐私权、知情权等人身权利与人格尊严问题，关涉其人格利益的获损。因此，个人对于其体内或已被取出体外的人类遗传资源应该拥有相应的处分权。任何组织、个人甚至国家对其人体遗传资源的开发和利用都必须遵循知情同意原则，有关国家在开发特定人类遗传资源并进行商业化的过程中必须对参与者给予相应的补偿。基于以上分析，我们认为，人类遗传资源从国家的角度可以被界定为一种国家对其拥有主权的自然资源，而从个人的角度则可以被界定为一种人格体。对于国家对人类遗传资源拥有的主权权利以及个人对人类遗传资源拥有的人格权利甚或财产性权利，立法同样需要给予保护。实际上，对于国家以及个人的以上权利，现有的一些国际法律文件已经做出了确认，而且也都采取了相应的保护措施。这一点突出体现在人类遗传资源的惠益获取规则方面，如1992年《生物多样性公约》序言中指出:“重申各国对它自己的生物资源拥有主权权利，也重申各国有责任保护它自己的生物多样性，并以可持久的方式利用它自己的生物资源……”这里的生物资源显然也包括了人类遗传资源。而《公约》第15条规定:“1.确认各国对其自然资源拥有的主权权利，因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。……5.遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定。”而HUGO伦理委员会1997年11月通过的《关于DNA取样:控制和获得的声明》则指出:“在收集、储存和使用人类DNA中，尊重自由的知情的同意和选择以及尊重隐私和保密，是合乎伦理的研究行为的基石。”以上述分析为基点，现有国际法律文件在形式性地宣示人类遗传资源为人类共同财富与遗产的基础上，更应当确认国家对于本国人类遗传资源的主权权利以及个人基于人类遗传资源而产生的各种权利，尤其是隐私权、知情权与惠益分享的权利。这不仅是有效保护人类遗传资源这一人类共同财富与遗产的客观需要，也是保护在技术上居于劣势的广大发展中国家之丰富人类遗传资源的必然选择。
3中国人类遗传资源法律保护的现状及其立法完善:来自国际立法的启示
中国是一个拥有13亿人口的大国，且人口复杂，除汉族以外，还有55个少数民族，具有丰富的民族多样性。从人类文明发展历史上来看，中国又是唯一一个自古以来文明从未间断的国家。因此，中国拥有丰富的人类遗传资源。现代科技已经越来越证明人类遗传资源的利用价值，不管是在探究人类起源方面还是在疾病控制方面，人类遗传资源的都具有极高的研究意义与巨大的经济价值。在此背景下，需要对中国的人类遗传资源进行保护，需要对中国公民基于人类遗传资源而引生的权利进行保护。而在法治已经成为当代社会主旋律而党的十八届四中全会又把法治提升到了一个前所未有之重要地位的宏观背景下，对中国人类遗传资源进行立法保护显然是必由之路。
3.1中国人类遗传资源法律保护的现状分析
中国拥有丰富的人类遗传资源，与此同时，随着生命科学技术的发展，中国在人类遗传资源利用和开发上也已经具有了相应的能力。但另一方面，由于目前中国在人类遗传资源保护方面的立法还比较欠缺，导致一些西方国家的公司利用科研名义在中国盗采珍贵人类遗传资源的事情时有发生。就目前来看，1998年6月10日经国务院同意，国务院办公厅转发施行了《人类遗传资源管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，这是目前唯一一部有关遗传资源保护方面的立法。这对于中国人类遗传资源提供法律上的保护显然具有积极的意义。然而，另一方面，作为目前中国唯一一部有关人类遗传资源保护的立法，《暂行办法》受其立法阶位等多方面的限制，对于包括人类遗传资源主权归属、样本的取得和利用及其研究与商业开发成果的分享等做出明确规定;而对于参与者隐私权与知情权等重要权利的保护也还存在制度上的空缺，对于普通参与人类遗传资源商业开发惠益分享的问题并未做出任何规定，这对于中国丰富的人类遗传资源的保护无疑是极为不利的。在生物产业已经成为新一轮国际经济竞争的一个重要增长点，而人类遗传资源又在各国生物产业发展过程中扮演着越来越重要角色的背景下，加强对于中国人类遗传资源的法律保护，以便使我们在世界生物经济发展过程中充分利用好这一资源优势，已经越来越显得重要和迫切。
3.2中国人类遗传资源法律保护的立法完善
我们认为，在中国人类遗传资源的法律保护方面，需要借鉴国际法律文件已有的一些经验。具体而言:①需要重视和加快中国人类遗传资源保护的专门立法工作。目前，在人类遗传资源保护方面，仅有《暂行办法》这样一部立法效力层次相对比较低的行政规章，受《立法法》的限制以及部委职能分工的制约，《暂行办法》很难对涉及人们权利的问题做出规定。为此，需要出台一部立法效力层次更高的立法，如《人类遗传资源保护法》，以令其更好地承担起保护中国人类遗传资源的现实需要。②需要就国家对于中国人类遗传资源的主权权利明确在立法中加以宣示。这是因为，为了更好地保护和利用各国人类遗传资源，现有国际立法已经对国家在遗传资源方面的主权做出明确规定。中国在立法中明确宣示这一主权，既符合国际法，也有利于维护中国的资源主权，推进国家合法有力地对中国人类遗传资源加以利用和保护。③在立法中建立完备的人类遗传资源样本采集制度。中国目前还没有建立完备的样本采集制度，在采集过程中，有些参与者甚至不清楚对其采集样本的目的和意图。而这势必会对参与者的合法权利尤其是隐私权构成侵犯。“人类遗传资源的使用原则一直与隐私和伦理问题密切联系在一起，很多案例中这种问题成为制约对资源的合理有效利用的障碍［11］。”在遗传资源采集的过程中，如果不能保证参与者基本隐私权的话，那么其数据或自身遗传信息就有可能被用于其他不法途径或者为了谋取一些商业利益，从而侵害参与者的经济利益与人格尊严。为此，在中国有关人类遗传资源保护的立法尤其是应该考虑制定的《人类遗传资源保护法》中，有必要参照包括《关于DNA取样:控制和获得的声明》《人类基因组与人权问题的世界宣言》等国际法律文件的规定，将知情同意原则作为人类遗传资源开发利用方面的首要原则，以在维护国家人类遗传资源主权的同时，最大可能地保护好个人的遗传资源权益。④通过立法建立合理的人类遗传资源数据库网络。应当考虑目前中国人类遗传资源开发利用的现状，通过立法建立一个全国范围内的人类遗传资源数据库，并设立相应的标准与条件，使任何科研机构只要符合一定的标准，均可以将自己采集到的样本存放在该数据库中，以提高科研机构之间资源的共享性，大幅度提升中国人类遗传资源的开发与利用，从而促进合作与交流。⑤在立法中建立保护中国公民参与人类遗传资源研究与开发的惠益分享机制。对于那些重要的、具有商业开发前景的人类遗传资源，应当在立法中明确赋予观光农业论文参与者及其所在的族群惠益分享权，并通过立法建立必要的惠益分享机制，切实保护参与者及其族群的利益。
作者：刘长秋 马彦 单位：上海社会科学院法学研究所
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