一、问题的提出
经济关系主体为何对经济法制度予以选择?或者说，制度选择过程中该如何设定经济法?这需要从经济关系主体的现实诉求中去求证。马克思曾说过，社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行［1］。经济关系总是体现出一定主体的社会利益需要，主体对经济法现实诉求是经济法产生和存在的基础。只有利用制度经济学的相关知识充分解释主体的制度选择过程，才能体会到经济法的原初作用或者自然法精神;只有在纷繁复杂的经济法规则中明确这种作用或精神，相关的立法和实践才不会迷失方向。
二、样本选取与分析
在经济法所作用的经济关系中，竞争关系和财税关系(以下称公共服务关系)被认为极具代表性，因此可以选择它们作为样本进行相关的制度选择演绎，以便从中厘清主体对制度的真实诉求。
(一)竞争关系和公共服务关系的自然形态
为了研究的需要，假设市场经济关系的主体集合只包括简单的经济个体和国家，并且，简单的经济个体指需要交换产品的手工艺工人、农民和不需要交换产品的自给自足的农民，而国家则指单纯的个体通过民主形式结合成的政治共同体。那么，当农民甲和手工艺工人乙进行商品交换活动时，若交换对象是丙，甲、乙便与丙发生了商品交换关系，这种交换使双方的福利得以增加。但是，当同时存在类似甲、乙的经济个体丁也在进行生产交换活动时，则甲、乙和丁之间会存在另一种经济关系，通常称之为竞争关系。也就是说，甲、乙和丙存在着等价交换关系，和丁等其他竞争者存在争夺交易机会的竞争关系。若甲、乙违反交易的约定，则应对丙承担违约责任;若甲、乙存在不正当竞争或垄断行为，则丁的利益受损。这种损失可能来自于交易机会的直接丧失或者整个市场竞争条件的损害。另外，假设戊是上述集合中不需要交换产品的自给自足的农民。虽然戊不可能和丙、丁或者其他任何经济个体发生商品交换关系，但他必须在公用道路上行走或呼吸经过处理的清洁空气，或者人身安全受到政治共同体的保护。戊与政治共同体之间因此存在一种事实上的经济关系，即他需要政治共同体提供公共服务(产品)，相应地，他以税收或者其他方式作为“对价”。这种经济关系由于国家公共服务的定价目前尚停留在理论上而无法纳入市场交易范畴。图1可描述这两种关系。关系A:等价的商品交换关系。关系B:竞争关系。这种关系表现为多方参与市场经营，各方共同享有市场带来的交易便利，并因此而承担维护市场合理竞争结构和其他条件的义务。关系C:公共服务关系。这种关系可解释为:政治共同体承担提供公共服务的责任(义务)，所有经济个体均应对公共服务的提供承担一定的经济义务，以维持公共服务的供给。三种关系中，A的形成实行意思自治，需要任意性法律规范(民商法)调整和司法机构或仲裁机构维护。B和C则不同，离开一定的经济法律制度和国家(政府)经济管理机构，公平就难以实现。
(二)竞争关系和公共服务关系的共同性质
1．主体性质。将图1中竞争关系和公共服务关系主体与民事契约关系、公共行政管理关系主体比较，具有以下不同点:第一，在一般民事契约关系中，双方主体总是特定的，而在两种经济关系中，主体具有社会共同参与的特性，表现为至少一方为不特定人或多数人群体。如竞争关系中，所有相关竞争者都是竞争中的一员;在公共服务关系中，所有的公民都必须履行相应的纳税义务;第二，公共行政管理关系中，行政主体与行政相对人也是具体的。行政主体是“能独立以自己名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律、法规授权的组织”［2］87。相对人则是“行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人和组织”［2］128。行政主体之间存在明显的不对等性。而公共服务关系中，国家根据其主权的真正拥有者———全体公民的意思取得税收并履行公共服务义务，其责任与公民的义务总体上有一定的“对等”性，公民不能拒绝税收，国家也不能拒绝相应的公共服务。有学者就曾主张，“在税收分配中，代表政府的征税机关和纳税人之间不是单纯的征收与被征收关系，而更多的是平等主体之间的平等关系”［3］。所以说，我们可以用“社会性”这个词来描述竞争关系和公共服务关系主体的性质，因为“社会”一词本身“泛指由于共同物质条件而互相联系起来的人群”①。它强调主体的群体性和对等性，而不是个体性和不平等性。
2．客体性质。竞争关系中，所有权利、义务都指向共同的客体———市场。这里所指的“市场”不是某一具体市场，而是被称为“看不见的手”的市场机制，它被人们共同利用，同时又依赖于法律维护其正当性。对每一个竞争者来说，市场具有相同的自发调节作用。所有的竞争者拥有利用市场进行私人经济活动的权利，同时也承担着合理利用市场的义务。公共服务关系中，国家提供的公共服务也要求必须能共同享用，否则不会具有非竞争性(non－ri-valry)和非排他性(non－excludability)而成为私人产品。市场约束条件和国家公共服务都具有“属于社会的，能共有共享”的性质，汉语中称为“公共性”。综合主体与客体的性质，用“社会公共性”这个词语来概括两种经济关系所具有的性质是比较准确的。
三、制度选择的前提
(一)如何确定制度选择的判断标准
按照早期的经济法理论，现代经济法的产生是由于“市场失灵”引起的。有学者指出“针对市场机制存在三种缺陷(失灵)，国家调节采取了三种基本方式，而这三种调节活动都需要制定法律……，这是具有明显特征的新性质、新类型的法律。19世纪20世纪之交，这类法律在一些国家开始大量出现，人们称之为经济法”［4］。假设现代经济法真正产生于“市场失灵“或曰市场缺陷，那么，研究角度可以集中在现代经济法领域并抓住可以导致“市场失灵”的经济问题。这些经济问题包括通常提到的信息不对称、外部效应等。因为如果某一经济问题导致“市场失灵”，那么，它就需要国家干预、协调或者调节，进而引起国家协调、干预、调节关系的发生，最终与经济法产生关联。另外，这一经济问题若还能导致经济关系各方经济利益的失衡，那么，根据法律作为社会利益平衡器的基本原理，确认它需要经济法予以“调整”应当不成问题。上述考虑必须进一步具体化。在经济学上，人们较多地关注外部性效应问题(以下简称外部性问题)，因为它不仅可以导致经济主体在成本收益方面的失衡，而且常常导致“市场失灵”。如市场经营者提供公共服务无人付费，导致“正外部性效应”，它可以直接影响市场公共服务的供给;又如，垄断经营者损害其他竞争者形成“负外部效应”，当它达到一定程度，竞争也会被扭曲，导致竞争“失灵”。
“外部性效应是指个人或企业不必完全承担其决策成本或不能充分享有其决策成效，即成本或收益不能内生化的情形”［5］。外部性问题能导致经济关系主体各方的利益失衡，从而引起相应的法律调整要求。同时，它属于能引起“市场失灵”的典型经济问题之一，因此与经济法产生联系。如果选择它作为研究的具体角度，则可以观察到两种经济关系面临外部性问题困扰时的制度选择表现。基于这一角度，可以通过预设某一制度来真正解决外部性问题，突出这一制度对两种经济关系的作用，并说明不存在其他可以替代的制度。若这样得到的结果是经济法制度，说明这两种经济关系主体在现实条件的迫使下“选择”了经济法制度。但是，这里首先需要一个制度选择的标准，因为从根本上解决主体所面临的外部性问题，并不是凭主观任意判断的，而是需要一个公认的客观标准。笔者认为，兴起于20世纪60年代以科斯的“社会成本”、“交易费用”等概念构建起来的新制度经济学可以满足这一要求，因为科斯在《社会成本问题》一文中曾指出，如果定价制度的运行毫无成本，最终的结果(产值最大化)是不受法律状况影响的，即科斯“第一定律”。提出该定律的例子也正好与外部性效应问题有关。该定律从侧面提出了“交易费用”对制度选择的决定性作用。科斯还指出，解决外部性效应所带来的社会问题并不是必定要对造成损害的一方采取强制措施，至于采取什么方法取决于所耗费的成本。“然而，一旦考虑交易费用，许多有关措施只能束之高阁，因为作出契约安排肯定会使他们陷入成本大于可能获得的收益的困境”［6］;……对有害效应问题的讨论(考虑了市场交易的成本)是很不够的。但这至少可以使人们明白，问题在于如何选择合适的社会安排来解决。所有的解决办法都需要一定的成本，而且没有理由认为由于市场和企业不能很好的解决问题，因此政府管制就是有必要的”［6］。
科斯的意思是，外部性问题的解决依靠自身的制度选择，不必要求政府采取强制措施解决，可以通过(私人)契约安排解决，但采取哪种方式(制度)取决于所耗费的社会成本。根据科斯的观点，“社会成本”或者说“交易费用”应作为制度选择的最终标准。当然，在考虑政府解决外部性问题方法时，还可联想到古典自然法思想中的社会契约理论，因为它是现代资本主义国家民主制度的基础，如果在制度选择同时要考虑制度的价值基础，那么，引用它也是自然而然的事情。
(二)是否找到了合适的例子
两种经济关系主体所面临的外部性问题通常难以解决，这可能与关系本身具有“社会公共性”有关。因为通常考虑到关系客体的“公共性”，法院不可能赋予任何一方做出可能产生有害的外部效应的权利;同时，主体的“社会性”也使任何一方找到损害一方进行协商变得相对困难。当然，两种经济关系本身是否比其他经济关系更容易引发外部性问题不是本文讨论的范围，这里只需根据确定的角度和方法，将两种经济关系主体所面临的外部性问题具体化，将其作为演示制度选择过程的实例。
1．当经济法尚不存在时，甲、乙存在通过欺诈或垄断获取最大利益的动机，这种动机的实现导致丁的市场份额即竞争权益受到损害。损害显然不能通过市场方式得到补偿，因此，在甲、乙和丁之间产生了“负外部性效应”。另外，甲、乙的欺诈或垄断行为不仅夺走了部分本属于丁的交易机会，还会损害整个市场中其他相邻竞争者的正常交易，即有可能改变整个市场的竞争条件，增加其他竞争者进行交易的费用，并且，损害无法通过已有制度(民商法制度)得到补偿，导致外部性问题范围被扩大。
2．由于公共服务可以“非排他性”消费，因此，缺乏强制性法律手段，政治共同体因此不能从戊那里得到报酬。这时，“正外部性效应”发生了。这种外部性效应使戊享用了公共服务而没有支付费用，费用最终被其他成员共同承担。为了方便理解，可参见图2所示。对图2的利益关系可以表述为:
(1)甲、乙与丙之间存在一般损害关系A，因为当甲、乙欺诈丙时，丙的民事权益受到侵害，这种侵害可以通过民事侵权赔偿制度得到补偿。
(2)甲、乙与丁以及所有的相邻竞争者之间存在外部性损害B，因为对甲、乙来说，产生明显的外部性负效应问题。甲、乙获得超额利益却不承担法院判决或者政府处罚所带来的成本。
(3)戊与政治共同体之间存在正外部性效应关系C，因为戊“搭便车”享有公共服务而不付费;或者政治共同体收取戊的税收而不提供相应的公共服务。
四、制度选择的具体过程
(一)制度选择之一:私人补偿性契约私人补偿性契约也是一种合约，在经济学上被视为一种能够解决外部性问题的制度安排，通过私人补偿契约解决也就是通过市场解决。在科斯看来，政府解决外部性问题不是唯一的途径，即在存在交易费用的情况下，只要产权界定的成本足够低，选择补偿性契约的方式解决外部性问题有利于提高资源配置的效率。科斯所提到的方法适合上面的情况吗?
1．解决竞争关系中主体面临的外部性问题
根据科斯原理，当外部性负效应发生后，甲、乙和丁可以通过补偿性契约获得利益上的均衡。这种契约的合理性，科斯在其《社会成本问题》一文中有专门论述［6］，即一方可以通过购买进行有负效应行为的权利(假设存在类似于烟尘排放权之类的“垄断权”同样能提高资源配置的效率)来弥补双方因外部性问题导致的利益失衡。
2．解决公共服务关系中主体面临的外部性问题
因为私人补偿契约保护和政府保护总是互相排斥，所以，现实国家强制征税的方式总被看作是解决外部性问题的政府方式。在科斯看来，外部性问题的解决要么采用市场方式(私人补偿性契约)，要么采用政府方式(征税或罚款)，选择哪一种取决于社会成本(总的效果)。首先，采用私人补偿契约方式必须满足一个前提，即国家与公民之间的公共服务消费本身是按照市场方式操作的，如果外部性问题不是基于市场交易，而是因为行政执法权力的支配而产生，则不适用科斯定律。其次，采取补偿性契约的方式同时还必须满足两个条件:一是政府与经济个体在经济上是平等的，它也是亚当•斯密笔下的“商人”，即“一旦分工完全确立，一个人(政府也是由“人”组成)自己的劳动产品，就只能满足自己欲望的很小部分。他的部分欲望，需要用自己消费不了的剩余劳动生产物，交换自己所需要的其他人劳动生产物的剩余部分来满足。于是，所有人都要依靠交换而生活，或在一定程度上，所有人都变成商人，而社会本身，确切的说，也变成了商业社会”［7］。政府一旦需要以提供公共服务谋生存，它与市场主体经济地位趋于平等，可以通过“私人”补偿性契约来解决问题。二是公共服务可以根据边际效用计价①，它是政府与纳税人进行交易的基础。上述两个条件要求国家与公民之间预先存在商业契约，它的形式是国家为了自身生存，“卖出”市场无法提供的社会必需公共产品或服务，经济个体及其他经济组织则依一定价格付费“买入”。图3是这种商业契约与政治契约的对照图，解释如下:在图3(1)中，关系A代表戊与国家依据商业契约进行的公共服务买卖关系。在古代，个体可能以劳力或地租来换取公共服务，而现代人们大都以货币或物品来交换。在图3(2)中，关系B为公民与国家之间的政治契约关系，当国家以政治主体的身份出现，戊将个体部分权利让出，形成国家立法、司法、行政权力。如果撇开经济行政处罚权(假设经济法尚不存在)和相应的经济刑事处罚权(假设相应的刑事保护规范也不存在)，则国家(政府)通过商业契约交换公共服务、通过补偿性契约的制度安排来解决外部性问题。
3．主体面临的困境
外部性问题所面临的矛盾是个人或企业不必完全承担其决策成本或不能充分享有其决策成效，即成本或收益不能内生化。科斯所言的市场解决方式同样存在适用范围狭小的局限性。因为一旦考虑到交易费用，上例中的外部性问题几乎不能通过私人补偿契约来解决。第一，作出外部性损害的侵害人和公共服务的“搭便车”人显然不愿意用该契约来约束自己的既得利益。也就是说，侵害人不会对其外部损害主动负责，受益人也不会轻易改变自己的受益条件，因此私人补偿性契约解决将遇到困难。第二，补偿性契约内容必须通过协商才能具体化，而协商耗费往往高昂。首先考虑甲、乙和丁的补偿性契约，科斯早已指出:“然而，一旦考虑交易费用，许多有关措施只能束之高阁，因为作出契约安排肯定会使他们陷入成本大于可能获得的收益的困境。”一旦考虑交易费用，甲、乙和丁的补偿性契约在成本大于收益时将被“束之高阁”;再考虑国家(政府)与公民之间的补偿性契约，它们至少存在两点难处:其一，商业契约本身根本就是臆想，政治共同体在推出某一项公共服务时，即使可以根据边际效用价值计价，也必须与所有成员协商，这意味着要耗费天价的交易费用;其二，即使商业契约的方式因为新的计价方式(电子技术的应用)趋于现实，那么补偿性契约或者会因为磋商成本而“束之高阁”，或者会因为政府过于强大而公民过于弱小而不具备达成平等性补偿性契约的条件。综上所述，当磋商的交易费用远远大于主体解决外部性问题获得利益时，所有补偿性契约都难以达成。也就是说，它们不得不“流产”。
(二)制度选择之二:经济法制度
1．新概念
能否直接从经济法的角度来看待两种经济关系主体面临的外部性问题?换言之，私人补偿契约(典型的民事自治)的不足，是否引发了主体对经济法的现实诉求?首先假设存在两种规则能使上述问题迎刃而解:
(1)涉及竞争关系中的外部性问题，规定所有的竞争者应共同维护合理利用市场机制的具体条件，如不作出限制、排除竞争行为等，并据此享受竞争所带来的收益。规定的理由是，“如果我想要与我本性相同的人尽可能的爱我，我就有一种自然的义务，对他们怀有相同的爱心”［8］。
(2)涉及公共服务关系中的外部性问题，规定每位社会成员按照一定标准同国家分享个人收益或财产，作为交换，国家按照同样的总额确定预算并提供公共服务。这样，国家取得了自身生存所需的财政资源，社会成员(纳税人)则共同取得市场无法供给的公共服务。这些规则的核心思想是构建一种社会控制力量，这一力量可以预防上述外部性问题的发生，从而使问题得以解决。但是，这种力量从何而来?构架这些规则的理论基础是什么?换言之，这种规则凭什么将具有不同实力的市场主体置于同样的地位?凭什么将国家与市民群体经济上真正平等起来?要解释这些问题，必须引出一个新的概念。众所周知，传统法律总是致力于私人和国家对立法秩序的建立，而较少的关注两者可能建立的“公私合作”之秩序。那么，什么力量可以把一向习惯于高高在上的政治国家纳入到平等和等价有偿的经济规则中来呢?这使我们不得不考虑概念的更新，以便容纳这些规则。笔者认为，“经济共同体”就是我们需要引入的概念，因为“经济共同体”指向国家和所有社会成员，是两者基于一定的生存与合作关系在经济上形成的统一整体。作为一个完整的社会，除了存在众所周知的“政治共同体”外，还应该存在着未被人们所重视的“经济共同体”。这一概念的提出至少具有以下理由:
第一，从社会学的角度讲，早期社会作为一个整体，政治共同体的表征被作为重点来强调，洛克和卢梭的社会契约论被资本主义社会视为整个社会制度的根基。但是，随着社会生产力的发展，经济分工出现区域化或全球化，政治共同体左右一切经济和文化事务的做法受到现实的冲击，经济和文化的发展被提到与政治发展相同的地位。经济方面，各国都不约而同强调市场经济独立性，对经济内在规律的作用都一贯地予以尊重。“经济共同体”作为与这种趋势相匹配的概念，已经跃然纸上。
第二，从经济思想发展史来看，经济是否是一个抽象的共同体问题也一直隐含在经济学家的争论中。无论是亚当•斯密的“夜警国家”的观念还是凯恩斯的国家干预理论，都默示存在着这么一个假设前提，即市场机制是一种客观存在，其自发配置资源的作用是作为政治共同体的国家无法替代的。
第三，法学上也不应将政治共同体视为社会的唯一的内在表征。社会是一个实体，还包含经济共同体和文化共同体。古代法完成“从身份到契约”的发展，说明现代社会经济和文化至少都应该已经脱离了身份的桎梏，建立了自己赖以存在的契约基础，即拥有各自契约作用范围的政治、经济、文化领域，都存在各种相对独立的共同体，它们之间是互相依赖、互相作用的关系，而非相互替代的关系。
综上所述，“经济共同体”的概念是值得重视的，它就像卢梭笔下的“政治共同体”一样，会依赖某种形式的“共同契约”产生一种超国家的力量，这种力量可以使不同实力的经济主体站在同一平台上，也包括可以使国家与市民在经济上“平起平坐”。在经济共同体的语境下，经济共同契约不仅应对私人具有约束力，而且对国家也应具有同样的约束力。比如，国家即使拥有经济管制权，但经济公共管理部门也得承诺履行保护市场而不作出限制、排除竞争的行政垄断行为。国家不得只顾无偿取得国内收入而不履行提供相应国家公共服务义务。当然，经济共同契约明显区别于政治共同契约，它存在的目的不是出于对国家权力的授予或约束，而是对整个经济运行的社会成本进行预防和节制。
2．经济法制度
通过比较，发现上述规则实际上就是现实中经济法的部分规则。当私人契约毫无作用时，经济法中的竞争法(如《反垄断法》和《反不正当竞争法》)便规定了所有竞争者(含国家举办的营利性企业)必须履行不限制、排除竞争的义务，确认了公平、正当竞争的条件(标准)，并对违法所要承担的法律责任作出具体规定。针对经济个体无法与政府通过一般契约来“买卖”公共服务①，经济法作出了两方面规定:一方面规定公民按照具体纳税标准缴纳税收(如《税法》)，另一方面则规定政府提供公共服务的法定责任和程序(如《预算法》)。
因为“经济共同契约”的存在，我们也可以解释为什么经济法拥有解决上述外部性问题的力量。“经济共同契约”实际上是一种自然法。它超然于政府的力量使人们对它进行了郑重的选择。但科斯的意见仍值得强调:经济法制度并不是解决外部性问题的唯一方式，它是否被人们选择，主要还是由社会成本来决定。立法者应当顺应人们的选择，根据社会成本原则来决定是否进行经济立法。五、补充问题:对政府的约束毫无疑问，对经济法制度的选择也就意味着对政府解决方式予以选择，因为在现代法治环境下，政府是执法主体，私人无法做到的事情只能依靠政府有效的执法。在大多数情况下，基于“经济共同契约”的存在，政府执法需要依据复合的法律规则进行。以征税为例，政府首先要考虑是否存在经过社会成本考量的相关税收立法规则，否则，就不能征税。其次，政府执法的行政性质还迫使它必须遵守相关的税收行政规则，否则，法院就会根据合法性审查原则对其决定予以撤销或者责令重新作出。问题的实质是，政府必须同时遵守经济共同体规则———税收规则和政治共同体规则———税收征纳规则。
在第一种规则中，政府提供公共服务所摄取的收入不对经济秩序形成损害。即使在立法下拥有充分的自由裁量，也要考虑总的社会成本是否少于市场自我提供公共服务的总成本，这是经济共同体的要求。在第二种规则中，现代政府的政治价值被给予考虑，政府并不是一种孤立的存在，它需要社会政治契约作为基本制度加以支撑。也就是说，政府解决的背后仍然隐藏着一种应当广为人知乡镇经济期刊的制度，这种制度便是对政府权力的授予和行使给予一定限制的公共管理制度。国家(政府)的产生本身就是“要找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个和全体相联合的个人又只不过是在服从本人，并且仍然像以往一样的自由”［9］。由此，我们要懂得利用第二种规则去约束政府的公共权力。
