聚众淫乱罪这个从前在刑法上“沉默”的罪名，现在却因为马某聚众淫乱案发而变得沸沸扬扬。2010年4月713至8日，南京市秦淮区法院对马尧海等人“聚众淫乱”案进行了不公开审理。
5月20日，南京市秦淮区法院法官当庭宣读了判决结果：马尧海等22人以聚众淫乱罪被追究刑事责任。马尧海对自己行为的社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识，被从重处罚，获刑3年6个月；其他人由于认罪态度较好，分别被判缓刑3年到6个月不等刑罚。据了解，他们22人成为了1997年《刑法》颁布以来第一批因聚众淫乱罪获实刑的人。①案件判决结果虽使对本案的讨论告一段落，但却也明显打破了民众对本案的预期，②再次出现了民意与司法之间的激烈交锋。
马尧海等聚众淫乱案一经媒体曝光和进入司法程序后，社会舆论瞬间被全面点燃，使之成为民众讨论中非常惹眼的一景。不难看出，民众对首例“换妻案”褒贬不一，赞成者认为这纯属于公民的个人自由，法律不应该加以干涉，尤其是刑法不应该介入，而反对论者认为这种行为道德极其败坏，应该受到处罚。笔者认为，马尧海等聚众淫乱案的刑法意义，不仅开启了社会各界对本案是否构成“聚众淫乱罪”的讨论，而且还展示了一个“刑罚权能否干涉私人生活”的问题。从法理上分析，这不仅仅是一场公共秩序维持之争，而且是一场法与公共道德、公共秩序之间的较量，从而又引出了“刑人道门的边界”之话语。④于此要追问的是，刑法自规定聚众淫乱罪以来，20年磨一剑，这是刑法堵截功能发挥的结果，还是说这种刑事立法完全没有必要，或者说司法机关长期对此放任不管，遇到典型案件的时候才横空出击。这是我们必须要慎重思考的问题。众所周知，刑法对聚众淫乱行为的管制，虽然确立于1979年《刑法》中的流氓罪，但却是从1997新《刑法》重新开始的。尽管1997年《刑法》将聚众淫乱罪从流氓罪中分解出来，但始终“换汤不换药”，将聚众淫乱罪仍规定在“扰乱公共秩序罪”这一节中，这就明显使刑法对聚众淫乱行为的管制披上了“秩序中心主义”的外衣。如果说这种管制在1997年《刑法》制定之时尚有民众认同基础的话，它在人们权利意识提高与性观念开放的当下已引发了一场争议，争议的焦点不再是聚众淫乱行为是不是“有法不依、执法不严”的问题，而是聚众淫乱罪在中国未来是否应该继续保留的问题。所以在当下，该案并不是提供了一个司法机关搭乘刑法中聚众淫乱罪“列车”的机会，而是提供了一个从法理上反思聚众淫乱行为之罪与罚的契机。
一、聚众淫乱与刑法管制
许久以来，关于“性”的话题，社会学家往往津津乐道，而法学家则常常羞于开口。然而，鲜活的社会现实总是能给法学理论的发展注入变革的基因。马尧海等聚众淫乱案就开启了“聚众淫乱是否关涉刑法之事”的法学大辩论，这个在建国以后似乎无可争议的问题，却因为这一突发事件而成为学理探讨的热点。不仅涉及法律政策、法律文化，而且关涉民众的性道德观，因而是一种综合的量定。
（一）公共秩序与个人自由的对垒我国现行刑法与性有关的犯罪，大致有强奸罪（第236条），组织和强迫卖淫罪（第358条），引诱、容留和介绍他人卖淫罪（第359条），传播性病罪（第360条），嫖宿幼女罪（第360条），聚众淫乱罪（第303条），引诱未成年人参加聚众淫乱罪（第304条）。不难看出，对于不同类型的性犯罪，刑法的定位亦不同。除了强奸罪被认定是侵犯公民性自由的犯罪之外，其他有关性的犯罪，则是被视为妨害社会管理秩序的犯罪。换句话说，这些犯罪不是因为侵犯到公民的性自由或性权利而被犯罪化，而是基于社会秩序的考虑而进行的“道德化立法”，这是中国刑法之性管制有别于西方国家的一大特色。可是，由于学术界对性之刑法管制的根本精神缺乏讨论，使得刑法中的各种具体犯罪的设置在“道德工具论”、“维持秩序论”和“保障个体权利论”之间摇摆不定。“刑法”有时信仰个体权利论（例如，不设通奸罪、规定强奸罪），有时则信奉维持秩序论（例如，规定聚众淫乱罪），有时却是标准的道德工具论，④这造成了刑法的自相矛盾。而正是这种矛盾，又为我们提供了反思我国现行刑法中聚众淫乱罪应否犯罪化的动力源。
撇开其他罪名的设置初衷不谈。在法理学上，聚众淫乱的罪与罚的问题关涉的其实是一个公共秩序与个人自由之间的博弈问题，当下中国有关聚众淫乱罪存与废的争议也与此相关。双方争论的焦点是：聚众淫乱究竟是个体行为的自由还是对公共秩序的违反？其中，主废论者认为，聚众淫乱是一种个体行为，纯属私的领域，刑法不应干预；而主存论者则认为，聚众淫乱行为是一种社会系统的产物，严重破坏了社会文化。然而，狼乎？羊乎？全在于价值立场的判断。其中，政府倾向于把聚众淫乱视为对于社会稳定与社会秩序的潜在威胁；民间力量倾向于通过“性是本能”的述说来证明聚众淫乱是私人之事；而知识分子则试图把性权利化。这方面最典型的例子就是“看黄”问题。警察破门而人，把看黄碟的夫妻抓走并且罚款。老百姓以法不责众反击说：
“人人都看，你抓得过来吗？”知识分子则说：“公共权力不能侵犯私人空间。”⑤其中，以个人自由为理由主张聚众淫乱罪的废除是一种思路，而以公共秩序为理由规定聚众淫乱罪则是另一种思路。两者的逻辑基础完全不同：前者认为，性行为（包括基于同意的性集会、非正常性行为等）都是公民不可侵犯的一种权利，这种权利不可侵犯，属于私人自由的范畴。只要公民在行使这种权利的过程中，没有侵犯他人的权利或法益，则不需要国家干预，尤其是不需要进行刑法管制。后者则认为，如果当事人聚众淫乱，损害的不是当事人自己的尊严，而是伤害了善良风俗，严重破坏了公共秩序。此时，立法者并不是因为聚众淫乱行为侵害了他人法益或权利而将其犯罪化，主要是因为它可以作为“警示录”而成为国家维护秩序的砝码。通俗地说，就是“可以杀鸡给猴看”。
国家往往在“秩序中心主义论”之下，偏离民众的态度与学者的理性，时刻提防着这种猥琐的东西出来捣乱和蔓延，甚至不惜动用刑法对其进行严格管制。其基本逻辑是：如果聚众淫乱大规模扩散，则会严重地伤害社会风化，严重地破坏精神文明建设。在这种价值取向主导之下，国家都把聚众淫乱看成是“西方飞进来的苍蝇”，感性的民众则把对聚众淫乱犯罪人的处罚视为“道德败坏者咎由自取”。究其实质，这种思维的基本逻辑是：人首先是社会中的人，人在行使基本权利的时候，不得侵犯社会公共秩序。在这种认识下，夸大聚众淫乱行为的危害程度与实行“恐吓策略”的倾向，就很容易成为刑法不自觉的选择，这也是当下我国刑法对聚众淫乱行为进行管制的最为主要的因由。所以，司法机关也在实践中基于这种价值定位，把聚众淫乱罪作为规范性道德的最后武器。于是，在秩序中心主义的逻辑下，刑法管制就成为了这种提防的“上上签”。把性道德给政治化了，两者互为合法性的依据，所以不能容忍聚众淫乱行为，认为这是危及秩序的存在。
国家对聚众淫乱行为的管制就此走进死胡同，刑法规范也不得不如此反映，刑事司法当然也不得不如此执行。但是性道德之政治化亦带来了两大问题：一是缩小了性道德的秩序维持价值；二是放大了刑法在道德秩序中的作用。于是，这就出现了中国1997年《刑法》制定之后聚众淫乱的第一案——“马尧海等聚众淫乱案”。由此可见，在“公共秩序”这一高墙之下的“性自由”，想说爱你其实并不容易！
以刑法对聚众淫乱进行管制，在当下得以“顺利过关”，但这种“顺利过关”只是一种国家立场，并没有反映民众和知识分子的立场。刑法管制也并不是要树立聚众淫乱罪之固步自封的“霸权”，而是说明聚众淫乱罪在国家看来，还是预防聚众淫乱行为和维护善良风俗的“良药”。可这种刑法管制恰恰是问题之所在。当司法机关向犯罪人亮起正义之剑后，民众并没有像面对“重庆打黑行动”那样异常兴奋，相反还表现出了深深的担忧——这种行为刑法也要管制吗？性社会学家也以此案为道德发难之契机，努力倡导一种“性革命”，革命的旗帜就是“摘掉道德的帽子，回归权利的本质”。在此影响之下，学者们开始以“权利保障论”主张废除聚众淫乱罪。可以说，聚众淫乱行为犯罪化以后，一直都在遭受着权利保障论者的批判——将你情我愿的聚众淫乱说成是犯罪，用法律制裁代替道德谴责，有些越俎代庖了。有人指出：“成年人自愿参与秘密的聚众淫乱是行为人行使性权利的行为方式，不具有可罚性。”⑥也有人指出：“中国人对性犯罪的认定，在法理上有很大的变化。在以前，对于性犯罪的制裁是维护社会风化，所以对于强奸和通奸的处罚是一样的。而现代，对于性犯罪的处罚是基于对个人权利的保护，在1979年的《刑法》修改稿中，通奸是被作为犯罪处理的，但是争论非常大，焦点是通奸有没有侵犯人的权利，所以，后来这条在法律中被取消了，表明从法律上也承认了性是人的一种权利。”④同时，早些年的另一项社会调查亦证明，聚众淫乱罪的非犯罪化目前已有比较深厚的民意基础——人们对于“聚众淫乱罪”这条法律的态度基本是一致的：有30％～40％的人认为它不是犯罪，有50％～60％的人认为法律处罚过重。⑧可是，聚众淫乱罪一旦被确立，这一罪名的证成及其适用立即处于两种尴尬的境地之中：强调公共秩序必然抑制个人自由。
也许就在此时，我们来到了聚众淫乱行为本体的边缘。所谓“群奸群宿、聚众淫乱”不过是西方社会正常生活中屡见不鲜的“性聚会”而已，是性的消费主义、享乐主义的主观体现。从法律社会学的角度来看，聚众淫乱行为主要有如下三个特点：（1）聚众淫乱行为实际上是一种无受害者的性活动，而且还没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为，并不侵犯第三者的法益或权利。（2）聚众淫乱行为是建立在自愿的基础之上，而且具有极强的隐蔽性，根本无法经受阳光这一反腐剂的照射，因而和公开传播淫秽物品等行为不可同日而语。（3）在西方国家中，通常情况下会认为，性集会（包括聚众淫乱）是公民权利的体现，只要本人在行使这种权利时，不侵害他人的权利或法益，就不能作为犯罪处理。在此，我们尚须追问，“聚众淫乱行为”是个人的自由吗？这种自由是否应该受到限制？以及如何对其进行限制？显然，这关系到聚众淫乱罪的未来。在聚众淫乱罪的犯罪化逻辑之下，聚众淫乱因“败坏社会风气”而破坏社会秩序，又因破坏社会秩序而被管制。可问题在于，所谓“社会风气”根本就是一个道德层面上的主观想象，不能等同于社会秩序。风气败坏也许会对个人造成影响，也许不会，但是秩序崩溃却一定是对所有个人的直接伤害。也就是说，对于危害个人权利而言，前者仅仅具有较小的可能性，后者却具有极大的现实性。所以，我们尚需跳出聚众淫乱行为犯罪化的基本逻辑，正视刑法对聚众淫乱行为进行管制可能面临的“道义”非难，从而建构出一种文明的刑法秩序。
（二）立法政策与法律文化既然是讨论聚众淫乱之罪与罚的问题，那么立法政策与法律文化当然就是中心与根本。聚众淫乱罪的废与存，不仅要考察其必要性，也要分析其可行性，存与废往往是必要性加上可行性，或者说是两者共同作用的结果。从法理上分析，一个行为的犯罪化与非犯罪化，不仅取决于当前的国情民意，而且还是一种政策与文化的考量：一方面，一种法律制度的出台，可能民众呼声强烈，但如果缺乏政治支持的话，这种法律制度的出台就会面临困境。相反，如果民众对政府废除某种法律制度的呼声很弱，但政府决意要废除的话，制度的废除也就近在咫尺。比如，法国在1981年废除死刑时，密特朗总统在当时超过60％的人赞成死刑的民意背景下，彻底地废除了死刑。所以，聚众淫乱行为的犯罪化与非犯罪化，首先是一个法政策的考量。另一方面，任何法律制度都有其路径依赖特性，受当下一国法律文化的制约，任何法律制度都具有法律文化的影子，比如说中国大面积适用死刑、刑法工具主义等，这都是我国长期以来重刑主义刑法文化的体现——刑法并不是公民的“大宪章”，而是名副其实的“刀把子”。而且具体到个罪来说，每一个罪名都有自己的法文化基础。认识这一点，我们就找到了分析聚众淫乱罪存与废的平台，并将其导向了可能。
1.法律政策决定着聚众淫乱罪的刑法管制。一般认为，刑罚权的根据即在于基于个体合意形成的绝对“国家主权”，必然需要而且应该通过“易感触的力量”来维持起社会秩序。聚众淫乱罪在中国当下之存在并非空穴来风，而是有着深厚的法政策基础。长期以来，以政策或法律方式来强化一种科学、健康、文明的性道德秩序，这是我国法律政策的一贯立场。为此，我们不仅禁止卖淫嫖娼行为，而且把聚众淫乱等行为也纳入到刑法管制之列。建国以后，民众确实觉得是“换了人间”。建立一种稳定的两性关系成为了建国之初的基本政策导向。其主要理论依据是：性关系不仅仅是个体之间的关系，而且更是个体与社会之间的关系，所以乱性行为应被管制。可是，l0年“文革”，我们虽然打破了孔店，但却也带来了性政治化、性异端化——不仅权力可以对性任意干涉，而且把性别问题或性问题视为是革命问题。在那个年代里，人们所有活动都被偷换成无比伟大的“革命”了。⑨聚众淫乱行为自然也就成为了“革命”的对象，以刑法对之进行管制，则又理所当然。
这还只是问题的一端。其实，聚众淫乱罪还是“苍蝇飞进论”的产物，④邓小平在1992年的“南巡讲话”中总结为：“开放以后，一些腐朽的东西也跟着进来了，中国的一些地方也出现了丑恶的现象，如吸毒、嫖娼、经济犯罪等。要注意很好地抓，坚决取缔和打击，绝不能任其发展。”⑩于是，“性乱团伙”进行集群性交成为1984年首次全国“严打”的对象之一。在严打之下，一切相对的宽容都被大扫除了，瞬间烟消云散，这成为了中国以刑法来管制聚众淫乱的社会现实根据。而且性道德一旦被捆上政治战车，秩序主义就会把性文化变成相反相成的“对立统一”体。一方面，秩序把性贬到最无价值、最不应该知道的地步，似乎真的无性，另一方面，又从来也没有把性看成是小事，反而认为它最危险、最强大。于是秩序只有一个办法：把性的一切构件，从本来最不沾边的男女社交直到其实最难管束的夫妻性生活，统统改造成“革命的螺丝钉”，紧紧地拧在自己这架超级机器上。⑩可是，“按下葫芦浮起瓢”，新问题又来了。@“文革”之后，从其中解脱出来的中上层青年男女，发起了“家庭舞会”、“黑灯舞”、“贴面舞”等活动。无疑，在性政治化刚刚离去的时代背景下，立法者认为这是有伤社会风化之事，不得不管。于是，把一切乱性行为纳人刑法管制。
当然，这种刑法管制也有一个发展变化的过程。1979年《刑法》规定了“流氓罪”这一口袋罪，把“聚众淫乱行为”纳入其中进行严惩。1997年《刑法》在制定之时，立法者消解了流氓罪这一口袋罪，从而在《刑法》第301条中规定了聚众淫乱罪。对“淫乱”的评价主要是价值判断过程，这从该罪侵犯的客体即可看出。一般认为，聚众淫乱罪侵犯的客体是社会的善良风俗。所谓“淫乱”指的是群奸群宿、性变态行为，如鸡奸、兽奸等严重破坏社会主义善良风俗的行为。@之所以采用刑罚手段对其进行管制，主要理由在于：聚众淫乱行为严重侵犯到社会公共秩序。在这里，公共秩序不仅仅指公共场所的秩序，还包括社会生活中人们应当遵守的共同生活规则——社会善良风俗。这种规则和秩序不仅由国家确立，而且主要由社会公德所维系。这些公共生活规则不同于个人的私生活的方式与习惯，它反映着现实生活中人与人的社会联系，并且反过来对调整人们之间的相互关系起着重要作用。⑩在这里，立法者已然把聚众淫乱者视为了典型的“桥梁人群”（bridgepopulation）。如果没有他们，聚众淫乱就没有接续者或跟随者，社会风化也就不会因此而被破坏。因此，“聚众淫乱行为”应成为刑法管制的对象。
2.法律文化对聚众淫乱罪起着重要的制约作用。一般来说，一个社会中最重要的性习惯，都会在法律中反映出来，尽管不必然地在最严厉的刑法中反映出来。如果这种性习惯又与政治合二为一时，刑法对乱性管制则势之必然。历史地看，中国社会是一个有着长期性禁锢历史的社会，长期奉行“因为我是好人，所以就有权利或有权力请求国家去打击坏人”的道德标准。其实，性是人类文化的一个重要起源，然而长久以来人们对于性这一人类最原始性的自然现象，都有不同时段的理解，对其说解也是褒贬各异，性文化也就因此蒙上了一层神秘的色彩。在过去，男女之间的性关系最主要地体现为婚姻关系，婚姻本质上不仅是对人们性行为的限制和固定化，而且性的主要功能在于传宗接代。这是当时的初级生活圈里的根基与支柱，起着纲举目张的作用。
这种“性的唯生殖目的论”来源于祖先崇拜，产生了性关系方面的“忠贞”和性行为方面的“正经”。@正是这种神秘与禁锢，国家长期以来把异常性行为（例如，窥阴癖、恋兽癖、恋物癖、聚众淫乱等）视为犯罪而加以严惩。在现代，我们一直在批判西方的性关系解放，一直在打“飞进来的几只苍蝇”，并形成了如下“杀伤性武器”：（1）性必定是夫妻间的，妾、妓、偷（情）都是罪行或者“社会丑恶现象”。（2）性只能是正正经经的，玩花样则是“变态”或“不正常”。（3）性必须是不可言传的，否则叫“黄”，要扫的。为了确保这种性行为的文明发展，维护这种意识形态化的性道德，刑法不得不出手。
与西方国家的性自由理念不同，中国的传统刑法文化始终有一个中国式的“法律与伦理合一”的问题，即伦理与法律两者合二为一，从而表现为一种明显的“法律泛道德主义”倾向，即把社会伦理问题作为政治问题来看待。所以，一般民众习惯于崇拜国家，总是喜欢把个人的“越轨”都归结为社会的“失控”，总是喜欢并乞求权力来“管理”他人，喜欢把伸张个人权利视为“自私自利”和“无法无天”。为了维持社会秩序的稳定，为了保证社会生活的正常进行，动用法律规范，甚至不惜动用刑法规范来约束人们的性行为。中国传统性道德不论其具体内容如何，一直都有两大前提：一是把社会（甚至国家）与个人对立起来，二是把个人在性方面的表现与整个人格对立起来。它假设：如果个人在性方面“越轨”，那么就必然会危害社会，甚至危害国家；同时此人也就必然是一无是处，甚至是整体烂掉。因此，不仅社会和国家有权力来管制和惩罚这样的个人，而且每一个公民都有权力去“个人自扫门前雪，专管他人床上事”。⑩既然聚众淫乱超越了一般人的性观念，既然聚众淫乱败坏了社会伦理，刑法就要对其进行管制，将其犯罪化并予以惩处，以预防同类行为的再演，维护一个社会的善良风俗。于是，刑法便充当了性道德的“领导者”或“打手”，并内生性地制约着聚众淫乱行为的犯罪化。不打击，不痛快！
为了有效证成这一命题，我们不妨对乱性行为的刑法控制基础做一简要的文化诊断。中国人在性问题上经历了两重大山的“压迫”：性的道德化与性的政治化。在“五四”运动之前的社会控制手段中，由于受传统儒家道德的熏陶，道德已经被非理性地放大了。性的问题也无可幸免，成为了一个被放大的道德符号，这就出现了性的道德化。人们一旦违反性道德，就会受到刑罚的严厉惩治。在这种认定之下，通奸、乱伦、堕胎等都被视为刑法中犯罪加以处罚，以正社会风气。
把性的问题提高到政治的位置，随之而来的是，回归本位的性在激进的革命口号下又被涂上了“政治”的流行色，走向了性的政治化。这在10年“文革”期间表现得淋漓尽致，为了革命，一切（婚姻、爱情等）都要服从组织安排，女性是“不爱红妆爱武装”，男性是“爱武装不爱红颜”。在“革命”的氛围之下，乱性行为自然是革命的对象。殊不知，物极必反，这是社会发展的客观规律。在经历了太多的道德化压抑与政治化粉饰之后，火山的爆发是要释放最大的能量的。于是，在这种政治化粉饰中度过了十多年的人们，充满了对性知识的了解与性革命的渴望，一旦在改革开放之后，接触到西方人的性观念，性泛滥就会成了一匹不羁的野马，加之社会并没有引导民众建立起一种正确的性理念，这就带来了性泛滥问题。不难看出，性泛滥是对中国古代的性的道德化和近几十年来的性的政治化的一个极端的反抗，并带来了一系列的社会问题。其中，马尧海等聚众淫乱案只是这种社会问题展现的一端。除此之外，一夜情、性聚会、婚外恋、色情业、同居、堕胎等有关性的话题，现在时刻包围着中国人，尤其是城市中人。同时在长期以来也成为一个经常在书报、杂志及其他大众传播媒体中公开讨论的话题。这虽然给“性自由”涂上了一层流行色，但却并不表明绝大部分民众能容忍聚众淫乱行为，聚众淫乱犯罪化在中国尚有文化基础，毕竟，我们并没有像西方国家那样经历过自由主义的洗礼，性保守主义仍是当下社会中的多数派。所以，我们目前尚不具备实行聚众淫乱行为去罪化的文化基础。
尚需注意的是，尽管社会文化的作用虽然在总趋势上强于个体状况和个人活动，基于文化依赖而制定的聚众淫乱罪也成为防范“性集会”、“换妻游戏”等的强力工具，但是这并不意味着个人就一定会屈从于社会文化。例如，嫖娼者的“自我”已经强大到足以使他们“越轨”，甚至自觉地向社会的“严打”挑战。与此同时，个体的首创力将被空前地发扬光大，社会也将成为每个人自己的社会。@比如，建国后的广东曾是国内性管制最为严厉的地区，但是改革开放以后却又成为性泛滥的发源地。这真是莫大的悲哀与讽刺。聚众淫乱之性道德体系属于“应当为善”的道德体系，并不是刑法应干预的问题。所以，未来我们可能看到的是：惩罚聚众淫乱行为的主要利刃被“折戟沉沙”。而现在最应该做的却是：正确定位刑人道门的界限，实现聚众淫乱行为的部分去犯罪化。
二、聚众淫乱行为的部分去犯罪化
尊重人的尊严才能保障刑法的正当，尊重刑罚之目的才能保障刑法的功效。自进入现代化以来，由于理性化的吊诡，理性化过程中常有工具理性压倒价值理性的现象（大致相当于马克思提及的“异化”）。而聚众淫乱行为之犯罪化，正是这种工具理性压制价值理性的产物。然而，在价值理性高扬的当下及未来，自然就有一个聚众淫乱之罪与罚的争议问题。若问：中国当下刑法中的“聚众淫乱罪”未来之路在何方？答日：警惕道德的审判，正确定位刑人道门之界限，并逐步实现刑法由“秩序维持论”到“权利保障论”的路径转换。
（一）警惕道德的审判：聚众淫乱行为部分去管制化的理论定位本来，道德与法律是“铁路警察，只管一段”，可是，将原本属于社会道德范畴的规范，适时上升为人人都敬畏谨守的刑法时，在民众面前自然便是“飞扬跋扈”与“唯我独尊”，而不是单纯的维持秩序或维护善良风俗的言说了。@所以，我们必须对刑法干预保持必要的警惕，在性之管制上强调刑法的谦抑原则。在法理上，性因文明而自由，这不仅是一种理想的追求，而且是一种切实的制度。在某种意义上说，马尧海等聚众淫乱案带来的应是春天，而不是冬天。它给我们提供了一个从法理上反思聚众淫乱罪存与废的契机。因此，面对聚众淫乱行为，刑法管制其实是个矛盾体，放任不管则担心其行为扩大，严格管制则又有侵犯公民权利之嫌。如何处理这种矛盾，事关刑事法治之实现。其实，聚众淫乱罪是政策与文化的自我膨胀所致，这种“灭火器”的目标还只是一个错觉，往往都会发挥“助燃剂”的功效。可见，在刑法中规定聚众淫乱罪只可能让国家的角色更尴尬。所以，现在我们的任务就是促进政策转换，并为文化解压，清空一些法律政策中的虚像和消除法律文化中的臃肿。笔者认为，中国当下刑法对聚众淫乱罪的管制，错只错在它的指导思想——刑法道德化，把道德范畴的问题戴上秩序的“帽子”从法律上干预。因此，对于聚众淫乱行为之犯罪化，我们要学会如何进行合理地控制，以确保刑罚权的合理性！关于这一论断的进一步理由有以下几点。
第一，聚众淫乱罪是道德政治化的产物，正在遭遇寒流。耶林曾言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。99④目前，这一论断正璀璨生辉，故刑罚之界限应该只能是内缩的，而不是外张的。那么，聚众淫乱罪是如何“炼成”的呢？真相其实也不复杂，但似乎就象那件皇帝的新衣，无人揭破：本来，刑罚权乃至刑法最后扩展到整个法律的题中之义在于宪政、公权力与个体自由的平衡！可是，基于对权力作用的崇拜以及节省社会运行成本的考虑，立法者“巧妙”地借用了道德教条——乱性有伤风化，从而得出聚众淫乱行为应被刑法管制。可问题是，用刑法来解决道德问题，尤其是允许刑罚权以道德的名义对个人私生活或私人空间的介入和侵犯，或者使这种介入和侵犯合理化和合法化，带给我们的可能将是一个刑罚权滥用的“人间地狱”，导致权力行使的负面效应，这就违背了刑法中的法益保护原则。所谓刑法的法益是指根据宪法基本原则，由刑法所保护的客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。而犯罪的本质，基本上是对法益的侵害或者威胁。⑦由此决定，刑罚是国家为达到其保护法益与维持法秩序的任务的“最后手段”，能够不使用刑罚而以其他手段亦能达到维护社会公共生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。其理由正如贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中所指出：“使人们割让自己的一部分自由，而且无疑每个人都希望教给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正的，是杜撰而不是权利。”@很显然，这一论断虽时隔百年，但并没过时。在贝氏的眼中，刑罚权起源于个人让渡出的那部分自由或权利，公权力应受私权利的限制，私权利才是公权力的来源。这是贝氏刑法学说的要旨所在。立基于此，西方国家把没有公开进行的“性聚会”视为属于私人生活范畴，不用刑法来规制和处罚。此外，裸游、裸奔、裸体抗议、裸体艺术等在西方也十分流行。从权利与权力之间的关系来分析，对聚众淫乱行为进行刑法管制，无异于这样的场景：“我将天国的钥匙交给你，而你却要放牧我的羊群”。这种逻辑十分危险。
第二，聚众淫乱罪是一种典型的无被害人犯罪。自美国学者埃德温·舒尔于1965年首次提出了“无被害人犯罪”的概念以来，它基本上与非犯罪化相伴而生。波斯纳曾言，“在无被害人的性犯罪中，法律很有震慑力，但这种震慑力在很大程度上懵人。”@中国学者也指出，“从刑事政策的角度，将无被害人犯罪犯罪化与自由主义冲突，不利于合理划分刑法与道德的界线，违背刑法的谦抑性、法益保护等原则，所以应当将无被害人犯罪以非犯罪化。”@在某种意义上说，聚众淫乱不仅没有具体的受害者，而且犯罪人之间还互相收益。立法者之所以将其规定为犯罪，主要是认为它侵犯了社会的善良风俗。其实，在刑事案件中，社会的善良风俗能否作为一个受害实体来认定却大可商榷。如果仅仅因为违反社会的善良风俗，就将违反者认定为犯罪者，将社会的善良风俗认定为被伤害者，由这个逻辑推衍开来，必将造成不可收拾的局面。举例言之，在中国，绝大多数人都会结婚，只有百分之几的人终身不婚，他们的行为显然违反了社会的善良风俗，但是我们不能以违反善良风俗和伤害社会风俗为名将独身者绳之以法。因此，将社会风俗当做受害实体是荒谬的。而把社会风气定义为公民百分之百进入婚姻，性行为百分之百在婚姻之内，这也是一种很陈旧的定义，是一种中世纪的定义。中国进人现代社会之后，权利保障理念逐步升温，以致不管是哪种性取向或性行为方式，不管性取向或性行为方式与当前的社会道德观念是多么地背离，如同性恋、虐恋、手淫或肛交等等，只要不伤害他人或建立在行为者自愿的基础上的，就都应该算做是个人的权利，与他人无关，他人——包括公共权力——尽管不喜欢、不接受，甚至深恶痛绝，都无权过问。权利论所树立的这个根基，基本上是理论思辨的结果，应该成为中国刑法未来的发展方向。舍此，聚众淫乱罪的去罪化就失去了正当根基。
第三，聚众淫乱罪并无法与国际间保持一致性。1948年12月10日联合国通过的《世界人权宣言》第l2条规定，任何人不得对他人的私生活加以任意或非法的干涉。另外，《巴伦西亚性权宣言》和《香港性权宣言》对性权利也作了规定。当今的西方，自然是要被中国许多依据集体无意识而视封建性道德原型为道德圣条的中国人指责成堕落的象征，然而就是这样“堕落”的西方，社会公民却普遍要比那些“道德”的中国人开明善良得多，只要去西方——无论是欧洲还是美国或者大洋洲、加拿大，就知道民风淳朴，人人乐于互助，环保法治，爱心公德。所以，在西方国家并没聚众淫乱罪及其相似罪名的规定。如果说西方国家的文化与东方差异较大，不可同日而语的话，那么同为东方的新加坡，素以刑法严厉著称，但也没有聚众淫乱罪的规定，中国的香港、澳门和台湾也同时没有这样的罪名规定。以台湾“刑法”为例，其虽然专列“有伤风化罪”一章，但却只包括血亲性交（第230条）、意图使人为性交猥亵罪（第231条）、引诱容留他人性交猥亵罪（第232条）、公然猥亵罪（第234条）、散布贩售猥亵物品罪（第235条），并没有聚众淫乱罪的规定。@但牢骚归牢骚，现实归现实。在中国，聚众淫乱行为被立法者想象成为伤害社会肌体的一种“癌细胞”。
这种“癌细胞”一旦任其扩散，对整个社会风气的破坏极大。在这种想象之下，聚众淫乱行为的“杀伤力”自然被放大。目前我国刑法中的“聚众淫乱罪”，恰恰就赋予了国家的偏好凌驾于个体偏好之上的特权，即赋予国家以刑罚手段对不符合自己偏好的个体行为进行惩罚的权力。所以，为了实现自身简单而有效控制的价值偏好，掌握公共权力的国家及其代表非常容易地就能找到一个所谓的“道德崇高”的幌子，并以此为借口无根据地侵犯和践踏公民的基本权利。这固然能令人敬畏，但却无法让人信服。
第四，聚众淫乱罪是典型的“秩序维持论”的产物，随着“权利保障论”的异军突起，其意义也会大为减色。在秩序维持论之下，聚众淫乱行为伴随着高度的道德混乱。反过来，事物的不确定性和思想的混乱围绕着聚众淫乱行为的道德鼓动，并为性的刑法管制提供了适宜的环境，从而赋予性行为一种新的政治特点——不得破坏公共秩序。④于是，国家通过刑事立法，决定了允许与禁止、纯洁与猥亵的范畴，并通过其与道德规范的相互依存关系，制造了性行为的规范。可见，聚众淫乱罪是秩序维持论“魔鬼附身”的产物。伴随着性的世俗化和自由化的挑战，这件“美丽囚衣”正在遭遇危机。l0年前，中国法理学界已经明确提出中国法学应该由“工具本位论”转向“权利保障论”，即实现法律的政治性到法律的公理性之转变，实现法律介入由“是否危及秩序”到“是否侵害他人的权利”之转向。⑤如今，10年过去了，“权利保障论”已成法学的“视窗”，人权观念也已深人人心。这种转型对刑法的影响很大。比如，过去，通奸都被国家视为“败坏道德”，从而被硬性扣上破坏“社会秩序”的大帽子，以通奸罪惩治。现在，通奸罪却被视为是一种权利冲突，并摘去了破坏“社会秩序”的高帽，与犯罪说“再见”。有学者指出，“性的人权道德是对个体独立性的尊重，个体在性方面的表现或选择归根到底是一种‘权利’？？从行为主体的角度来说，性的人权道德应该是以自己的权利为前进动力，以对方的同等同样的权利为前提，以不侵犯所有相关者的个人权利为界限，以爱情为主导去从事一切性方面的活动。从人际关系的角度来说，如果双方之间或者双方与其他人之间发生了权利方面的冲突，唯一的解决办法是在平等协商的基础上，寻找出双方都能够接受的中间界线，达到‘没有受害者’的境界。”@这样自然也就没有了聚众淫乱罪存在的空间。如果以权利的被侵害作为证成聚众淫乱罪是否成立的依据，聚众淫乱作为一种自愿进行的“性聚会”，虽然危及道德秩序，但不侵犯他人权利。聚众淫乱罪这种置公民权利于不顾，而把重心放在道德或政治层面的做法让人费解。
尽管上述的论述显得有点凌乱，但还是具有说服力的。聚众淫乱行为的犯罪化整体上并不是一个很好的进路，它不仅把道德问题加上秩序的“高帽”而固步自封，而且刑法对聚众淫乱罪的处罚充其量也只是修剪了一下现实中发生的“性混乱”之皮毛而已，所以，我们尚需寻找新的问题的破解之道。“向前看是我的学术追求。”“向前看”是一种力量，而且是一种不可磨灭的力量。
正是在向前看的过程中，我们应实现聚众淫乱行为的非犯罪化。.
就算接受这一切，这里的论证也只是一种理论，要使这种理论成为一种现实的话，中国还要经历漫长的路，因为聚众淫乱罪在中国目前尚不具有彻底退却的现实基础：一方面，我们的刑法学研究范式尚没有彻底地从“刑法秩序论”转向“权利保障论”。加之，中国立法政策并没放开对色情业的管制，维护社会秩序（包括精神文明秩序），仍是当下中国刑法不可推卸的重要使命。另一方面，因国民教育背景不同，部分民众当前对“聚众淫乱”等乱性行为，深恶痛绝，唯以刑罚严厉惩处是快。加之，现行刑法已经规定了聚众淫乱罪，而且也没有立即废除的迹象。所以本文的研究到目前还不算结束，我们尚需努力追寻一种对中国当下具有变革意义的发展道路。笔者认为，聚众淫乱罪从策略上在中国应该走出“先淡出，再退出”的路线。其中，“淡出”是我们的策略，“退出”才是我们的目的。“淡出”是法文化传统的维系问题，而“退出”则是一个法政策的导向问题。
前者表明聚众淫乱罪在当下中国尚不具备废除的法文化基础，原有法政策的“遗毒”还没有被彻底清理干净，尚有保留的必要。而后者则表明，在不久的将来，随着公民权利意识的逐步提高，聚众淫乱罪必将走向消亡。
（二）聚众淫乱罪部分去管制化的规范定位纵观人类社会发展，东方国家基本上经历的是从强势政府到逐步放开管制的发展道路，而西方国家基本上经历的是从自由主义到强化管制的发展历程，两者虽然理念不同、起点不同，但又殊途同归，都是一个逐步协调以达成中庸的历史发展过程。权力既来源于权利，又保障权利。既然聚众淫乱罪没有被害人，并没有侵犯他人权利，既然聚众淫乱罪是秩序维持论的产物，并遭受到权利保障论的诟病，那么我们不仅要从解释上对本罪的构成要件进行从严解释，而且应从立法上实现聚众淫乱罪的部分去犯罪化。这样一来，国家刑罚权的发动才能得到合理的约束，才能合理地组织对聚众淫乱行为的反应。④可是，一方面，由于秩序维持论者面对着权利保障论者的挑战，而另一方面，在中国做出废除聚众淫乱罪的“判决”又时机未到，这就使设计一个有关聚众淫乱罪的方案变得复杂起来。笔者认为，处罚组织者而不处罚参加者、处罚公开者而不处罚隐秘者和处罚再犯者而不处罚初犯者，就是实现聚众淫乱罪部分去犯罪化的必然选择。
1.警惕“羊群效应”：处罚组织者而不处罚参加者。在当下中国，如果说处罚组织者尚且可以接受，处罚积极参加者则显得极其突兀。主要理由是：首先，组织者与参加者之间的行为就聚众淫乱行为发生意义来说是不同的，没有组织者即没有参加者。尽管立法者也考虑到两者之间的区别，在参加者构成犯罪上增加了“多次”的限制，但这种限制并无根据，因为聚众淫乱罪是一种典型的聚合性犯罪，其核心不是“淫乱”，而是“聚众”，即组织多人进行淫乱，所以把参加者纳入处罚范围并无根据。其次，把参加者纳入到犯罪主体之列，并无法在刑法间保持一致性。在侵犯善良风俗的犯罪中，聚众淫乱罪与赌博罪最为类似，两者都是对公共秩序和公共道德的侵犯。但立法对两者犯罪主体的安排不同。按照《刑法》第303条之规定，以营利为目的，聚众赌博构成赌博罪，而依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，组织3人以上赌博，赌资数额累积达5万元以上的，即属于“聚众赌博”。可见，赌博罪并没有把参加者作为犯罪处理。笔者认为，这种解释抓住了聚众犯罪的本质，聚众犯罪之所以危及公共秩序，挑战着公共道德，核心在于聚众，而不在于参加。最后，聚众淫乱罪中的参加者与其他聚众型犯罪等的参加者不同，其他聚众型犯罪的参加者其行为都指向无辜的第三者，无论是聚众扰乱公共秩序罪、聚众冲击国家秩序罪，抑或聚众斗殴罪、聚众持械劫狱罪等，都直接影响到第三者（包括国家）的合法权益，并直接可能造成社会秩序的混乱，而对聚众淫乱行为的参加者来说，都不会直接影响到第三人的合法权益，并不具有直接的社会危害性，因此对其进行刑罚处罚缺乏社会正当性基础，应将其“拒之门外”。
2.刑法内的“性革命”：处罚公开者而不处罚隐秘者。有学者在论述聚众淫乱罪时指出，“认定本罪应该严格区分罪与非罪的界限，尤其不能按字面含义从形式上理解本罪的罪状。刑法理论没有争议地将‘众’理解为3人以上，但不能认为3人以上聚集起来实施淫乱活动，一律构成本罪。刑法规定本罪并不只是因为该罪违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的情感。因此，3个以上的成年人，基于同意实施的性行为，因没有侵害公众对性的情感，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当3人以上以不特定人或多数人可以认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。基于同意所秘密实施的性行为，并没有侵害到公众对性的感情。”①笔者认为，这种分析基本上是正确的，它抓住了聚众淫乱罪的实质与危害。没有公开的性行为，即使多人同时进行，也是公民私生活的一部分，只有公民在进行这种私生活的过程中，以公开方式进行，影响到一般民众的法情感之时，这才算是对公共秩序的蔑视，此时按照犯罪处理才具有正当性与合理性。因此，我们应该将聚众淫乱行为规定为公开进行的淫乱。当然，这里的公开并不见得是一定在公共场所进行，而是以一定方式（比如，网络等）为不特定人或多数人所认知即可。关于这一主张的进一步理由是：首先，聚众淫乱罪侵犯的刑法所保护的法益应为公共秩序。关于何为公共秩序，《辞海》的界定是：“维护社会公共生活所必需的秩序，主要包括生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。”@而公共生活具有鲜明的开放性和透明性，对他人和社会的影响具有直接性和广泛性，而相对于公共生活的私人生活则具有一定的封闭性和隐秘性。隐秘的聚众淫乱并不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯本罪所保护的法益。其次，聚众型犯罪须公开进行。对于聚众型犯罪，刑法中主要规定了聚众扰乱公共秩序罪、聚众冲击国家秩序罪、聚众斗殴罪、聚众持械劫狱罪、聚众冲击军事禁区罪、聚众扰乱军事管理区秩序罪和聚众淫乱罪等7个罪名。不难看出，聚众型犯罪具有公开性的特点，即犯罪公开进行，立法者也是基于公开才能给公共秩序带来混乱为主要理由而将其规定为犯罪。聚众淫乱罪亦概莫能外。最后，处罚隐秘进行的有伤风化行为缺乏比较法基础。在我国台湾，刑法没有规定“聚众淫乱罪”，但却在第234条中规定了“公然猥亵罪”。在他们看来，维护道德并不是刑法的任务，亦非其他法律的任务，甚至也不是国家的主要任务。由此决定，无论性行为是发生在两人之间还是多人之间，只要性行为的参与者是自愿的，而且发生性行为的场合也是封闭私密的，那么，这样的性行为就没有侵害到任何其他人的利益，不应当受到刑法的规制。所以，在台湾“刑法”1999年的修正中，明确增加了“意图使他人观览”的限制性要件，以缩小本罪的适用范围。⑦在日本，刑法典也没有规定“聚众淫乱罪”，而只是基于公开进行的猥亵行为，可能处于不特定或多数人的认识状态，@而在《刑法》第174条中规定了“公然猥亵罪”。除此之外，德国、俄罗斯、瑞典、芬兰、西班牙等国的刑法典也都没有规定聚众淫乱罪。
3.围墙之外的徘徊：处罚再犯者而不处罚初犯者。我国《刑法修正案（七）》在偷税罪上确立了二元化犯罪模式，即对于偷税行为，首先是按照行政处罚的方式进行处罚，在偷税人不改正错误或不接受行政处罚的前提下，再追究行为人的刑事责任。这种犯罪模式既能增加国家的税收，又体现了刑法谦抑性，因此是一种两全其美之策。这就打破了传统刑法那种有罪必罚的刑法模式，而是给了被告人一个改过自新的机会，而且一旦改过，并接受行政处罚的，则不再追究其刑事责任。其实，这种犯罪模式也适用于聚众淫乱罪。以马尧海等聚众淫乱案为例，被告人其实并不知道他们的行为已经触犯了刑法，即被告人并没有违法性认识，硬性定罪，带来的可能是被告人更强烈的抵触情绪。因此，我们不妨借鉴偷税罪的立法模式，以接受行政处罚与积极改正错误为条件来规制聚众淫乱行为。当然，对于因聚众淫乱行为拒不接受行政处罚，或在受过行政处罚之后继续实施聚众淫乱行为的，则以聚众淫乱罪追究刑事责任。这虽然不是刑法合理介入性道德缺失行为的理想模式，但也是一种与当前国情民意相适应的折中模式，在当下中国具有特别重要的社会意义。从刑事法治的意义上说，刑法干预私人生活必须受到“正当性”的限制，而这里的“正当性”判断则主要是一个是否体现国情民意的问题。有学者指出：“实定的法律从来都是近距离服务于生活现实的，按近代法治国的理念其制定与适用无非是为促进族群共同体的稳定与发展、维护秩序和安全，并切实保障个人的自由与权利。于此，法律总是同现实的国情民意及实际要求紧密关联；脱离国情民意所形成的法律注定仅具静态文本的‘死法’意义，并无可能在现实生活中动态地发生‘活法’作用。”@如前所说，聚众淫乱行为无论是在传统文化下还是在现代文化之下，都是一种与主流性文化相抵触的行为，严重背离了一般民众的性情感。与此同时，我们正处于一个道德观念多元化的时代，各色人等纷纷亮相，于是又有了性革命的主张，性自由与性保守之间经常处于博弈状态，所以刑法干预违背性道德的行为应该在犹豫中慎行。其中，“处罚再犯而不处罚初犯”即是“慎行”的体现。这不仅教育和警示了世人，而且还体现了刑法谦抑原则。
我们何乐而不为呢？
搞清一国刑法的发展规律比研究自然界的运动规律要复杂的多，它往往需要我们形成共识。
而当今的社会共识是：科学之犯罪观念乃是正义之刑罚观念的基础。很显然，聚众淫乱罪的部分去管制化整合的知识不仅仅是法条，而且是笔者所钟情的法益原则和谦抑精神。我们应这样来看待问题：聚众淫乱行为对于社会风俗的危害，并不在于聚集了什么样的人，而在于公开地传播给了多少人；主要不在于其行为次数的多寡，而在于其是否侵犯了他人法益或权利。如果缺少这一“成立要件”，那么聚众淫乱罪的成立应该被“阻却”，或者至少是部分行为应该被拒之门外。笔者认为，马尧海等聚众淫乱案客观上是推了我们一把，把我们从“质疑”推到了“完善”的路上。未来，可能就是聚众淫乱行为的非犯罪化。
