1适度保护的知识产权法
从制度建构的总体特征来看，所论适度保护的知识产权法，主要是指在基本符合TＲIPs协议的前提下，在知识产权法的未来修订中，应努力进行制度创新，至少应落实以下诸项:即严格限制可获知识产权的主题范围，全面提升知识产权的授予标准，广泛设置对知识产权的限制制度等;③此外，对国际上不断强化立法保护的所谓“最新”趋势，一定要克服跟进的“冲动”。该主张的理论根据如下。第一，符合我国知识产权的基本国情。假设我国的知识产权实力与西方大国相比处于伯仲之间，或至少像韩国那样是一个后起之秀，我国不会惧怕类似TＲIPs协议的“游戏规则”，因为保护越强，我国的相应收益也就越大。然而从现实来看，尽管经过改革开放30年，我国的国民生产总值已位居世界前列，但就知识产权的经济实力而言，我国无疑仍属一个相当贫弱的发展中国家，不论是在国际上与西方大国相比，④还是在国内与来自西方的竞争对手相比，⑤都明显存在着很大差距。再就知识产权的制度能力来看，我国的知识产权法在30年间得以创建，一方面固然是成绩斐然，但另一方面却可谓是国际性很强，本土特色不明显，立法层面的制度创新任务还较为艰巨。这些无法否定的基本事实，为我们所论知识产权立法的适度保护，提供了第一位的、同时也是最重要的国情根据。第二，符合人类知识发展的基本规律。从人性的视角，见贤思齐，改过向善，幼童模仿成人，后来者学习先进者，无疑属于人的道德本性及学习本性。从知识演化的视角，正是因为有知识的积累、交流、模仿、创新，才使得人类异于并高于兽类，知识的发展离不开分享，分享的关键在于保护的适度。［4］由此不难得出，历史上的技术文化输入国，从其社会及经济发展的特殊国情出发，采取适度保护的知识产权政策，实有益于其国其民多途径、高效率、低成本地分享域外新知及提升民众素质，并进而有助于这些国家集聚知识创新能力，而在最根本意义上，亦有益于始终面对着不可知未来的人类社会的整体。⑥第三，符合一般的相关历史经验。“历史的一页胜过逻辑的一卷”。从历史的视角考察，一个技术文化输入国，成长为后来的技术文化输出国的过程，基本上对应着该国从立法的适度保护逐渐演变为立法强化保护的过程。大体上，在适度保护的制度条件下，该技术文化输入国显然能从当时的输出国更为廉价地获取各类知识，进而通过持续的、艰苦的知识消化及模仿创新，最终使自己成长为新的原创性思想的发源地，待其被后来者追随时，与其“前手”一样，这些国家已具有足够的动力，尤其是实力也来推动立法的强化保护。虽然作为目前的技术文化输入国，因受TＲIPs协议的高度制约，我国已无法完全践行立法适度保护的老路，但历史经验并不因此就会泯灭，受其启发，在今后的立法修订中，除了应该确立适度保护的基本方向之外，并应认真研究及灵活借鉴域外一切适度保护的立法经验。第四，符合发展中国家知识产权法的“应有”宗旨。依TＲIPs协议，知识产权被定位于私权，该协议的首要宗旨被表述为对私人创新者的利益予以维护。对此所谓“定论”，殊值怀疑。就私权的定位而言，试问除知识产权外，尚有哪一类私权掺杂如此多的公法要素，需要由大量国际条约设置保护的底线，并最终使发展中国家饱受压力。就宗旨而论，由于南北两类国家的相关国情迥异，在对该协议首要宗旨的把握上，不能不存在重点、甚至是质的不同。有西方学者就此提出，对发展中国家而言，“能以最低的成本将知识迅速传播出去的规则，就是最好的规则”，［5］需注意，依此观点，在这些国家对知识传播的激励，远比对既有创新者的保护更为重要。如果说此观点略有些激进，在TＲIPs协议的制约下较难实现，那么，即便是要保护私人创新者，也应选择侧重保护那些在后的，或说潜在的创新者，即“下一个发明人或作者”，这对发展中国家的追赶与发展无疑更为有利。［2］由此，对适度保护的知识产权法而言，其立法宗旨可被高度抽象为，能够实现“鼓励知识的低成本传播”最佳，至少也应落实“激励在后创新者的知识创新”。
2强化规制的相关竞争法
从制度建构的总体特征来看，所论强化规制的相关竞争法，主要是指全面规制各类知识产权滥用行为，应涵盖知识产权的申请、实施、转让、许可、诉讼参与等各重要环节;从严对知识产权许可进行分类规制，将美国的“本身违法”、欧盟的颜色条款、日本的颜色清单等规则，［6］最大程度地予以借鉴、整合及制度固定;强化知识产权滥用者的责任承担，相对于保护知识产权，有关知识产权滥用的责任设置，应该规定有更为严厉的惩治措施，至少应该与前者形成力度上的大致平衡等。该主张的理论根据如下。第一，知识创新规则的两重性。在我国的社会和制度语境下，虽然知识创新的积极性得到了突出的强调，但综合来看，知识创新实具有两重性:一方面，其是科技发展、文化进步的先导，因此凸显革命性;另一方面，因知识创新所形成的优势地位又极易被滥用，从而“天生”兼具保守性。由此决定了相关规则供给的两重性，既需要激励性规则，也需要制约性规则，分别是知识产权法，以及规制知识产权滥用的相关竞争法。然而与西方大国普遍制订有相关竞争法不同，我国对知识产权的20年立法强化保护，却几乎是在制约性规则缺位的情形下运行，因此知识产权滥用的加剧并不难理解。第二，相关竞争法的独特功能。由于我国在此问题上的立法经验较为欠缺，对外借鉴不失为一条捷径，但必须明确的是，制订该法并非仅仅是对缺位的制约性规则予以补足，其较为独特的，或说更为重要的“本土化”制度功能是，该法很可能会给我国开辟出一条“窄路”，以接近那个本已很难企及的一般历史经验，即“技术文化输入国、知识产权适度保护”。由此，这部有着特殊使命的相关竞争法，绝不能是对域外相关立法的简单照搬，也不应过于迷信西方的所谓最新立法，尤其当我们注意到，近年来在这些国家，出于明确的政治目的，总体趋势是一方面不断加大对知识产权的保护，另一方面却逐渐放松了对知识产权滥用的反垄断法制约，［7］如果按一般常规对这些较新立法予以借鉴，实与我国所期望的制度价值相左。第三，力度平衡的现实需要。自加入TＲIPs协议以来，我国全面落实了对知识产权的立法强保护，个别制度上甚至实现了超强保护。［8］相较于对知识产权人所谓“私权”的保护，维护良好的知识创新竞争秩序，对我们而言无疑更为重要。既然对前者，我国确立的是“治乱世、用重典”式的立法，那么在规制知识产权滥用的相关竞争法中，我国理应设置可高于但至少不应低于对侵犯知识产权行为的惩治力度，只有如此，保护与规制之间的力度平衡才有望实现。之所以说“可高于”，主要是考虑到，即使我国制订出较为完善的相关竞争法，也并不意味着随即就会获得相应的制度能力，因为在适用该法时，与如何保护知识产权相比，我国的司法及执法经验远为缺乏，尚需较长时间地摸索。第四，“曲线救国”的深远考虑。尽管我们呼吁对知识产权立法做适度保护式的调整，但在知识产权国际保护日趋强化的大背景下，该变革势必将遭遇较大的阻力。而对此相关竞争法，我国则拥有真正意义上的立法“自由”，因为与知识产权立法日益走向国际化、标准化、强制化不同，目前尚无国际法对与知识产权有关的各国竞争法予以限制，即使在西方大国之间，对此类竞争法也存在着明显的分歧，［9］因此，我国在此领域的制度创新空间还是很大的。对此自由，我国应该十分珍惜，其最大价值实为，我国可选择用此处的自由，在最大程度上化解彼处的不自由，即:在当今的知识产权全球体制约束下，尽管我们很难重走“技术文化输入国、知识产权适度保护”的老路，但我们或可通过对知识产权保护的适度保护调整，辅之以对知识产权滥用的强化规制，以求在最大程度上趋近于该历史进程。⑦
3结语
我国知识产权法发展中的主要矛盾究竟是什么，是“侵权与保护”，还是“国际化与本土化”?如果是后者，知识产权立法是要进一步国际化，还是应重新思考久违的本土化?如果是后者，如何才能实现真正地从国情出发，“审慎”革新与知识产权有关的国内法?虽然这些问题的异常复杂性和极端重要性，决定了学术路径的多向性，也决定了学术争鸣的必要性，但或许，有关知识产权立法的本土化，尤其是对其新路径的探寻等重大课题，遭遇了不应有的理论忽视，也难形成一定水准的学术争鸣。笔者不掩愚陋，呈此拙文，诚待学界同仁批评指正。
作者：王宏军 单位：天津商业大学法学院
