德国法学家弗里德里希·冯·洛高(Fridrichvonlogau)在1647年曾有诗句说:“正确的法律理念,是否已为人所知,这实在大可质疑:以我全部的意念看,似乎事实一直不然。这就是说:两可之事,难以为科学之事。”二百年后,柏林检察官基希曼(JHKirschmann)在1847年论证法学的非科学性时说:“立法者三句修改的话,全部藏书就会变成废纸。”近代西方一些学者对法学非科学的观点,现在用来描述经济法却恰如其分。自近代以来,经济和“经济精神”逐渐占据社会的中心,但是,经济法还尚未成为公认的科学。经济法好像一个不断被观察并且也不断自我观察的病人一样,有足够的缘由为本身的科学性和方法论费心忙碌,如果她被认为是科学,也是一种病态的科学,因为一个健康的人或者健康的科学并不如此操心地知晓自身。
经济法学的“非科学性”或“病态性科学”的原因多样,其中最为致命的是经济法学研究的客体不具备科学所要求的客观性:亦即其规范构建和法律适用均以价值判断为基础,而价值判断见仁见智,殊难一致。但是,人类在经济生活中力求以可靠而且易于理解的方法将正义实现于人间的努力,已经促使经济法学向科学的方向发展。这种努力代表人类利用科学方法力争正义的意志,套用黄茂荣研究法律体系时的话说,惟为使科学方法在经济法学研究能获得发挥,必须首先解决经济法学是否为一门科学的先决问题:其客体是否适合作为科学研究的对象[1](P407)。
笔者在这一问题上困惑多年,盼望能从经济法的“囚笼”之中透出一口新鲜空气,而脑清目明起来,经济法这种高深艰涩的理论问题也能简单明了起来,并能言之成理,顺理成章,彰显威力。这一日似乎还未到来,但这不妨把笔者的思考“亮”出来,以就教于方家,并期望对正确的经济法理念的普及与推广有所裨益。
一、经济关系的法律调整与经济法
经济法是“经济”与“法”组成的偏正型合成词,前一词根“经济”修饰、限制后一词根“法”,因此曾有一种学说认为“经济法是有关经济的法”。此种观点,自经济法产生之日起就拥趸众多、历久不绝。早在1926年,韦斯特霍夫(Westhoff)就在《经济法体系》中提出,一切有关经济的法律均属于经济法[2](P72)。第二次世界大战后,以E.R.胡贝尔为代表的德国学者把经济法看做是一种“冲突法”,其特征为个人的自由与团体乃至国家对其所为之拘束之间的冲突。胡贝尔把经济法分为四部分:经济私法,研究企业法及私法自治的原则;经济行政法,研究国家机关对私经济秩序的管理、干预及引导,以及国家自为经济活动的公营事业;经济刑法,研究违反经济法规的刑事处罚;经济宪法,研究对经济秩序和体系所做的基本决定。罗尔夫·斯特博(RolfStober)在其1996年出版的《经济行政法》一书中把经济法定义为:经济法是国家用来调整经济生活参与者之间以及它们与国家之间的法律关系的所有私法的、刑法的和公法的法律规范和措施的总和。他把经济行政法看做是具体化了的经济宪法,因此经济法在他那里被分为经济私法、经济刑法和经济行政法三部分[3](P15)。在此基础上,菲肯切尔(Fikentscher,又译菲肯杰)提出,经济法可以分为经济一般法和经济特别法:经济一般法包括物权法、合同法和竞争法;经济特别法是指当局用以对经济活动进行强制性干预的各种具体措施,包括旨在保证交易和谐及使经济更有效率的职能性经济法与国家对特定领域或活动进行干预的实用性经济法。由于德国法学理论界大多持有与上述观点类似的看法,所以法国法学家阿莱克西·雅克曼认为,长期以来,德国使用的经济法概念,是“经济的法”(Wirtschaftrecht),而不是经济法。大学讲授“经济的法”;有些研究所研究“经济的法”;德国联邦政府公报上发表的也不过是有名为“经济的法”的部分,因此,经济法在德国并未进入法律宝库[4](P54-56)。这种观点虽然让人吃惊,但却非常客观。在我国改革开放初期,也曾经有类似的“泛经济法说”。后来随着《民法通则》的颁行而逐渐不被我国法学界所认可,但是其影响至今仍在,会计和经济管理等专业开设的“经济法”课程及相关教材仍是以“有关经济的法”为其主要内容,造成了人们“经济法”认知上的混乱和困难;一些媒体的“经济与法”的栏目也推波助澜,一般民众更是深陷其中,莫辨“经济法”的真意。由此可见,此种学说的影响深远。其既能长久存在,应有其合理之处:经济法以调整人们的生产、分配、交换和消费关系为界,它不调整非经济关系。换句话说,调整非经济关系的法不是经济法,经济法只调整经济关系。这是人们对“经济法是什么”这一问题的初步认识。
但是,调整经济关系的法并非都是经济法。从历史的角度来看,对经济关系的法律调整由来已久,古代有许多法律制度与现代的经济法颇为相似,但是,这并不能推断出“古代就有经济法”这一结论。因为经济法的产生和存续有一项重要前提,就是在某个国家中,对法律有了部门划分,并且将其中的某个门类称作为“经济法”。从一国的法律体系来看,除经济法以外,其他众多的法律门类也对经济关系进行调整。如我国宪法对国家经济体制及其主要方面作了基本规定,同时宪法也和行政法、刑法等一样,在一定程度上对某些具体经济关系进行调整。民商法、环境法、劳动和社会保障法等,更和经济法一道,直接调整一国的某种具体经济关系。那么进一步的问题是,对哪些经济关系进行调整的法是经济法呢?
二、经济法的“特定调整对象论”
一些学说从传统部门法学的“特定调整对象论”出发,认为经济法因其具有特定调整对象和固有的指导原理而成为一个法律部门,即经济法是以特定理念和方式调整特定经济关系的法。
我国目前较有影响力的主流观点大都是从国家与市场主体之间的关系来界定经济法的概念和特定调整对象的:李昌麒教授主张的“国家干预论”认为,经济法特定调整对象为“需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系”,目的在于克服市场失灵[5](P55);杨紫煊教授主张的“国家协调论”认为,经济法调整“在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系”[6](P28);漆多俊教授主张的“经济调节关系论”认为,经济法调整“在国家调节社会经济过程中发生的各种经济关系”,目的在于保障社会经济协调、稳定和发展[7](P84);朱崇实教授的主张则更为明确,他认为经济法调整“以国家为一方主体同其他各方主体之间在各类经济活动中发生的那部分社会经济关系”[8](P4)。
在我国经济法学理论发展的过程中,还有另外一种有影响力的观点,即“纵横统一论”。该学说源自前苏联的“纵横调整对象说”,并结合中国改革开放的实际不断进行创新。该学说认为,经济法调整“纵向经济管理关系和横向经营协作关系”[9](P41),具体而言,包括三类经济关系:一是“经济管理关系”;二是“维护公平竞争关系”;三是“组织管理性的流转和协作关系”,其调整理念是实现“实质正义”,即实现社会范围内实质性、社会性的正义与公平[10]。“纵横统一论”这一学说与上述主流学说的不同之处有三:首先,它不把经济法的调整对象限定为国家与市场主体之间的经济关系,而是认为,除了公共经济管理关系之外,还从企业的公共性一面出发把其内部涉及到公共利益的经济关系、企业之间的公平竞争关系以及政府“经济合同关系”等列为经济法的调整对象[11](P59-63);其次,该学说对“特定调整对象论”和法律部门划分理论有一个清醒的认识,认为“一个法律部门调整多种社会关系,一种社会关系也都由几个法律部门从不同角度、不同层次、在不同范围内进行调整”,所以它将“调整对象”视为经济法知识的研究对象和认识客体,而不是判定经济法是否为“独立”法律部门的标准和依据;最后,该学说认为经济法是“社会本位”的法,其宗旨是实现社会范围内的实质正义[12](P25)。
此外,张守文教授从“社会关系说”和“行为说”出发,分别对经济法调整对象进行界定:一是从社会关系角度把经济法的调整对象描述为调制关系,即宏观调控关系和市场规制关系;二是从行为的角度把经济法的调整对象描述为两种行为,即经济调制行为和市场对策行为[13](P212-219)。此种学说试图把经济法学界颇为认同的宏观调控和市场规制的“二分法”作为其求同存异的基点,以整合经济法的诸种学说,推进学界的共识;同时,从行为角度界定经济法的概念与调整对象,也是其试图另辟蹊径重构一个具有说服力的经济法理论的尝试。
从邻邦日本这一境外视野观察,自20世纪70年代以来,日本经济法学界逐渐形成了一种影响力逐渐增大的观点与学说。这种学说把反垄断法置于经济法的核心地位,从独占禁止法和产业政策法之间的对立统一关系认识经济法。这种转变与日本国际竞争力的增强和财界日益要求政府尊重市场机制有关,并通过法学界的代表不断以各种学说表现出来。日本学者峰村光郎认为,经济法以公法手段来纠正普遍的不平等关系,因此它由两部分法构成:一部分是规制经济支配者的活动,从经济从属关系的角度限制其恣意行为的经济规制法;另一部分是调整经济从属者为了提高经济地位而结成的经济关系的法[14](P6-7)。峰村光郎所持的“经济从属关系法”的观点把经济法的调整对象限定为“经济从属关系”,其调整方式是公法手段,换句话说,经济法是调整垄断主体与非垄断主体之间显著的不平等关系的法。日本学者久保欣哉认为,经济法只能在准确地定位了自己的规制对象才能够成为独立的法律部门,他在对各种传统学说批判的基础上,认为经济法是以“经济行为”为规制对象,“有意地”调整无数的“经济行为”,使其有秩序地进行的法。久保欣哉把“有意的”的目的分为进行战争、克服危机(提高经济效率)和维护自由人权,并相应地把经济法分为集权型经济法、危机型经济法和分权型经济法。和集权型经济法、混合型经济法相反,分权型经济法以市场经济和私的自治的秩序设想为基础,正合于自由社会的至上价值和终极目标[15]。久保欣哉的观点反映了日本当时要求强化市场机制的呼声,是日本经济法变化过程中的思想产物,推动了日本经济法理念和实践的变化。日本学者松下满雄在其1986年出版的《经济法概说》[16]提出了经济法的“保全与补充市场机制说”。
松下满雄对独占禁止法和产业政策法之间的关系长期关注,他认为,“独占禁止法和战后型的产业政策是战后几乎同时开始的,两者之间常常存在紧张与妥协关系……在某一时期不能说产业政策不存在这一面,但现在所考虑的是独占禁止法和产业政策法制相对调和的关系。”松下满雄基于当前日本独占禁止法和产业政策之间关系的调和性,从新的视角重新构筑出经济法调整的两个方面:一是市场机制保全法,即消除独占、寡占和卡特尔的独占禁止法,其目的在于维持市场机制的健全性,国民经济资源的分配为得以由自由的分权的意思来决定;二是市场机制的补充法,即弥补市场失败的产业政策法,包括基础技术研究开发法、中小企业保护法、供需价格调整法、不景气对策措施法、对外经济法、公企业法六类。
以上诸种学说的一致之处在于都试图根据本国当前经济生活的实际状况,从调整特定经济关系的角度界定不断发展变化中的经济法,但是,其对特定经济关系的范围及描述角度有异,甚至一些观点之间的差异还很大。
三、经济法的特征与经济法的调整对象
从本质与存在之间关系的原理看,提炼经济法的调整对象应当遵循从具体到一般(抽象)的思维、研究方法,尽管最终的表述可能是倒过来的。因此,本文遵循从具体到一般的研究方法,拟从经济法的立法和适用的法现象中概括出经济法的特征,再从经济法的特征中概括出经济法的调整对象。
笔者认为,法治国家最为重要的因素之一是法律不仅是纸面的制定之物,更为重要的是被执行,因此经济法的生命在于实施。一个法律能够被广泛遵守和实施不仅取决于法律执行机关的强力和智慧,而且还在于它符合社会规律与社会需求。从经济法的执行看,有两大类的执法机制,一是法庭,另一大类是经济监管机构。在民商法的大部分内容里面,执法的机制只使用法庭,没有使用监管;但是在经济法的领域中有很多的监管。为什么有些领域只有法庭执法,有些领域还需要有监管者来执法?许成刚在研究法律的不完备与监管机制之间关系后认为,当社会变化很快的时候,许多老的法律就会变得不适用了,这时候法律就会变得更不完备。社会经济制度的变化、技术的变化,所有的这些就会使得法律变得“过时”了。也就是说,法律的不完备性非常突出[17]。对于法律的不完备性比较突出的领域没有办法找到精确的法律以备法庭适用,而需要较为模糊和原则性的规定,在最大范围和程度上尊重当事人意思自治,并授权监管机构根据情况制定规章予以实施,从而实现法律的公平与效率。就此而言,经济法的首要特征就是它的开放性,即法律制度的原则性、模糊性和因变性。经济法的这一特征有助于解决法律不完备问题以及相应的法律“过时”问题,从而能够符合社会规律、适应社会需求。
“开放性意味着宽泛地授予自由裁量权,以便官员的行为可以保持在灵活、适应和自我纠正错误的状态。但是,责任如果不严格,就比较容易躲避,因而存在着一种由于寻求灵活性而放松约束的危险。因此,开放性很容易退化为机会主义,即,无控制地适应各种事变和压力”。P.诺内特、P.塞尔兹尼克为了解决“开放性和忠于法律之间”的这种紧张关系,他们提出了一种既是历史经验总结又是一种理论型的工具分析框架,即“法律三类型论”:压制型法、自治型法和回应型法。压制型法的标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境。自治型法首要关注是保持机构的完整性。为了这个目的,法律自我隔离,狭窄地界定自己的责任,并接受作为完整性的代价的一种盲目的形式主义。回应型法力求缓解上述紧张关系。要采取这种姿态,一个机构就需要目的的指导。目的为批判既定的做法设立了标准,从而也就开辟了变化的途径。同时,如果认真地对待目的,它们就能控制行政自由裁量权,从而减轻制度屈服的危险。只有当一个机构真正具有目的性时,才会存在完整性和开放性、规则和自由裁量权的某种结合。因此,回应型法相信,可以使目的具有足以控制适应性规则制定的客观性和权威性[18](P84-96)。在现代社会,法律发展的动力加大了目的在法律推理中的权威,法律目的在经济法中日益具有支配地位,因此目的性是经济法的第二个重要特征。为数众多的各种具有特殊目的的监管机构的出现建立了政治法律体系的一种新模型:监管机构拥有广泛的自由裁量权;监管机构都是法律责任的重要载体和法律发展的渊源;监管机构更多涉及的是谋取合作而非规定行为;每一个监管机构的运作与它自身的参与团体关系密切。以目的性以及相应的严格角色职责可以维护经济法律秩序,避免因开放性而产生的放松约束的危险,也有助于克服我国改革开放中反复出现的一放就乱的现象。
法律目的的持续权威和法律秩序的完整性不仅取决于设计更有能力的法律机构,也取决于其特殊的调整方式。经济法是对以往法律调整方式的创新,是在“那些权力不平等者之间落实正义”[19](P766),因此经济法调整的主要是经济关系中的支配关系,即相互性利益关系中的支配关系。以此视角观察,前所引述的我国经济法的主流学说把经济法调整对象限定于“国家与市场主体之间的经济关系”多有不妥。以反垄断法律关系为例,国家反垄断执法机关查处垄断行为并予以处罚所引发的国家与市场主体之间的关系实际上是法律适用后我们观察到的关系,市场主体的救济渠道有行政复议和诉讼,这是前面提到的严格责任的体现。反垄断法调整的实际上是垄断主体与非垄断主体之间显著的不平等关系,借用日本学者峰村光郎的话说是“经济从属关系”。因此,经济法的第三个重要特征是支配性:其调整对象为支配性经济关系,即权力不平等者之间的经济关系;其调整机制为一般允许型,即除了禁止性规范规定的“不得”和义务性规范规定的“应当”之外,都是允许当事人以自由分权的意思来决定,“不得”和“应当”则体现了国家意志以及特殊目的机构的“支配性”,即对支配性经济法关系的重新配置。
综上,笔者认为,经济法调整支配性经济关系,其范围的具体界定取决于基本法律限定的一般范围和经济监管机构规章限定的特殊范围,其调整方式是一般允许型。
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