摘要：基因序列存在与自然界，找到它属于发现，而不是专利法要求的发明，因此，基因的专利保护一度陷入困难。此时，人们开始探索基因序列的版权保护。本文试图从版权的客体、独创性、计算机程序等方面来讨论基因序列的版权保护的可能性。
关键字：基因序列，版权保护，独创性，计算机程序
用版权保护基因的观点起源上世纪80年代，那时基因能否获得专利保护还处于探讨阶段。由于基因序列的获取与编写计算机程序类似，所以有人认为基因序列是一种典型的生物计算机程序。既然计算机程序可以获得版权保护，那么基因序列亦然。
一、基因序列的版权保护
用版权保护基因序列？咋看起来有些不可思议。上世纪80年代，由于对基因的研究成果到底归属于发明还是科学发现的不同回答，形成了对基因序列能否进行专利保护的不同观点。因此，人们对能否用专利保护基因序列持怀疑的态度，虽然，那时已有判例确认经过人工改变了的生物体具有可专利性，但基因序列的显而易见性以及授予专利将阻碍生物科技的发展等原因使基因序列获得专利保护出现困难。因为人类的基因总量一定，被分离出一个，然后获得专利，则可能获得的专利基因就少了一个。由于基因的重要的药用价值使各大公司纷纷加入基因序列的研究以获取专利，俨然一场新的“圈地运动”。这种困境使知识产权学者寻求基因序列的版权保护，与此同时，计算机程序获得专利保护也出现困难，但最终计算机程序获得了版权保护。这种成功的经验激发知识产权学者寻求基因序列的版权保护代替专利保护。他们认为：（1）基因序列可以成为版权的客体。（2）基因序列类似文字作品和计算机程序。（3）基因序列被看作编辑作品。（4）前额出汗理论的支持。
（一）基因序列可以成为版权的客体
获得版权保护的条件是：独创性及固定性。我们在此先讨论固定性，在下文讨论编辑作品再论述其独创性。固定性，如：计算机程序可以固定在ROM芯片上， RAM上以及磁盘上。当生物学家创作一个新的核苷酸序列并组成DNA序列时，他就创作了一个作品，因为DNA序列的具体顺序被编辑出来并固定在有形的载体上（DNA本身）。换句话，作品的表达方式体现在DNA序列上，而不管这个序列被固定在纸上还是在DNA链上。如：当生物学家为了生产人类胰岛素产品而编辑一个可以自我复制的DNA环形链时，他就把自己的作品埋入到DNA里，这时DNA就担当着生产蛋白质的核苷酸序列的表达的拷贝的作用。这个DNA可以长时间的存储在DNA库里或活体中（如细菌），这就满足了固定的要求。DNA序列虽然不在版权法列举的保护种类之中，但从本质上讲DNA序列非常接近文字作品（包括计算机程序），因此，不能因为版权法没有列举就把它排除在版权的保护之外。
（二）文字作品、计算机程序根据
文字作品，是指一系列由词语、数字、符号、标记等组成并以书籍、杂志、手稿、唱片等表现出来的作品。也即受版权保护的作品是由一系列的数字和符号组成的有独创性并且固定了的作品。而版权法给计算机程序下的定义是能够被计算机接受并直接或间接产生某种结果的一系列的指令。计算机程序由源程序和目标程序组成，它们都被当着文字作品受到版权保护，但也有法院认为目标程序不能获得版权保护，因为目标程序只能在计算机之间交流，不能为人类阅读。据此，基因序列可以成为版权的客体，因为它由一系列的DNA核苷酸的符号组成：腺嘌呤、胸腺嘧啶、鸟嘌呤、胞核嘧啶（用符号表示分别为A、T、G、C）。美国华盛顿大学分子生物学系主任L.Hood博士认为：“基因编码的语言类似于计算机的二进制语言，不同的”字符“组成导致不同的编码。只不过基因语言是由四个字母A、T、G和C （四种核苷酸的代号）组成，而计算机二进制语言由两个数字（0和1）组成。按照这种观点，计算机程序能够获得版权保护，基因编码亦然。”例如：生物学家在质体（plasmid）中编辑一个基因，则他就被认为编辑了一系列的指定的符号，这与文字作品的定义相匹配。并且主张基因序列的版权保护的知识产权学者将不可避免地拿DNA序列与计算机程序相比较，因为他们把能够合成一种特殊蛋白质的含有遗传密码信息的DNA序列看成是一种计算机应用程序。当一个DNA序列（以质体的形式）被植入一个细胞（相当于计算机硬件）时，它就被命令去生产蛋白质。正如目标程序只能由计算机来识别而DNA序列只能由细胞来识别一样。核苷酸是指令，DNA序列产生的蛋白质是间接的结果。如果生物学家把一个产生人类胰岛素的基因植入大肠菌质体并且把被修改了的质体传输到一些细菌中，则实际上他在引进一个指令促使细菌产生人类胰岛素。这确实与版权法定义的计算机程序非常相似，因此，基因序列应该获得版权保护。
（三）编辑作品的根据
编辑作品，是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，所以如果选择或者编排体现独创性，则可以获得版权保护。据此，如果梳理各种DNA片段并组成一个汇编，那么这个汇编能否获得版权保护呢？基因的编辑过程如下：生物学家首先培育出一种锌指蛋白质和一种特殊的酶，其中的锌指蛋白质可以识别和结合任何期望的DNA片段，而特殊的酶则可以准确地将目标DNA片段剪断。随后，生物学家将锌指蛋白质和酶结合起来，利用锌指蛋白质将酶输送到生物学家想要取出的变异了的基因片段的前面。这样，这种特殊的酶就会将包括变异代码在内的一些碱基序列从DNA链上剪下，在锌指蛋白质的帮助下，生物学家合成的新DNA片段将会和人体内原有的基因链结合起来，这就是“基因编辑”。很明显这是一个具有独创性编辑过程，应该获得版权的保护。
（四）前额出汗理论
独创性是获得版权保护的前提，但是，有些法院在认定独创性的标准时采用前额出汗理论。该理论认为只要在收集和整理信息或资料的过程中付出了辛劳，则因此获得的作品就应该获得版权的保护。因此版权是对编辑所付出的辛劳的奖赏。该理论对基因序列的版权保护同样适用。研究者投入大量的时间和精力去研发基因序列，版权保护是对他们艰苦劳动的报赏，他是否对基因本身有创造性的思考无关紧要。独创性体现在收集DNA序列的辛苦劳作中，而不体现在DNA序列的表达中。
二、反对基因序列的版权保护
反对基因序列的版权保护者提出以下反对理由：（1）缺乏独创性。（2）“混合原则”及非等同与计算机程序。（3）功能性的禁止。
（一）缺乏独创性
无论是作者权体系还是版权体系国家在规定作品独创性时都首先强调该作品是创作者独立完成的。因而“独立完成”应该成为独创性的最低要求。除此之外，作品还必须表现出创作者一定的创作高度。因此作品独创性标准的模式可以表述为：独立完成＋一点点的创作性。另外，版权不保护思想和事实，因为保护思想限制信息的传播，而事实又不具有原创性。为此要弄清发明与发现的区分：人的发现是原来已存在之
物，而人的发明却是以前不存在之物。第一个发现并报道一个独特的事实的人并未创造这个事实；他只是发现了该事实的存在，而不是创造者或发明人。所有的事实，如：科学的、历史的、传记的、新闻的事实都不能获得版权保护，这些都属于公有领域。关于“前额出汗理论”也遭到许多学者的拒绝，因为辛苦劳作不能代替独创性。基因序列从自然中获得不具有原创性，生物学家编辑一个基因也只是发现事实而已，这里不存在独立创作。只要研究者是以自然界中发现的基因为基础构造一个DNA序列，则这种DNA序列毫无独创性。而所有用于科学研究的DNA序列都是以自然界中发现的基因为基础，因此DNA序列因无法达到版权要求的最低的创造性标准而不能得到版权保护。
（二）“混合原则”与计算机程序
众所周知，“版权保护独创性的表达方式，不保思想、程序、规律、观念、原理、发现等，而不论这些因素以何种方式被描述、解释、说明或体现于作品之中。”因此复制思想或程序不会侵犯版权，如果想保护程序或方法必须通过专利法的严格审查，也就是说程序或方法的保护属于专利法的范畴。但是，如果该特定的思想的表达方式只有一种或极少的几种，则思想和表达就混合在一起，（所谓“混合原则”）这时表达方式就不受版权的保护，否则，一方面，没有人能够实施该思想或程序，另一方面也会限制信息的传播。前面谈到基因序列可以作为编辑作品而得到版权保护，这本身就有许多争议。而且就算基因编辑的过程符合编辑作品的要求，它仍然同“混合原则”相冲突。因为DNA序列的编辑方法（表达方式）仅有极少的几种，因此，这里存在混合，无法用版权保护。如：用细菌产生人类胰岛素的方法仅有极少的几种（遗传因子的结合方式有限）。上文讲到支持基因序列版权保护的学者把它与计算机程序相比，认为两者具有相似性：基因和计算机程序都具有发出指令并产生一定效果的功能。但是两者最显著不同：因程序的表达方式只有一种，也即由四种核苷酸的组合而成，DNA序列发出的产生蛋白质的指令仅以核酸序列的形式存在，从本质上讲，表达细胞产生蛋白质的方法的程序只有一种；计算机程序发出的同一指令可以用不同的程序语言、不同的代码、不同的符号来表达。因此计算机程序可以逃脱“混合原则”的审查获得版权保护，而基因序列则不能。
（三）功能性的禁止
如果一件作品本质上具有功能性可能会被排除在版权的保护之外，即纯粹功能性而不能传达信息的作品不能获得版权的保护，因为功能性的物品属于专利法保护的范畴。“然而，如果该功能性的物品具有一些诸如艺术雕塑、艺术雕刻的特征，同时该物品的外形特征能够作为艺术品被分离出来并且能够单独存在，则仍然可以获得版权保护。”而DNA序列只具有功能性无法从DNA链上分离，否则DNA就无法存在。编辑DNA序列的惟一目的就是产生蛋白质，不可能产生艺术效果。就算想象力非常丰富的生物学家编辑出了具有艺术效果的DNA序列，但是，这种编辑使此DNA序列不可能产生蛋白质或产生无用的蛋白质，因为产生蛋白质的DNA序列必须严格的按照某种构造编辑。这种原则同样适用于上文提到的编辑作品：在编辑基因时，对某些基因元素（启动子、质体、基因和细菌）的选择和安排必须严格按照某种构造进行以实现其产生蛋白质的功能，因此，这种编辑很难有独创性。最终的结果是：功能性的DNA序列（能够产生蛋白质）无法得到版权保护而有艺术效果的DNA序列又无法产生蛋白质。
总之，DNA序列的版权保护咋一看与众不同。但是，仔细分析之后，我们发现DNA序列的版权保护是不可能的。因为这些有用的DNA序列都是从自然界复制的，无法满足独创性的最低要求；DNA序列的表达方式的极其有限而产生思想与表达的混合，这种混合使其无法得到版权保护；并且DNA序列作为纯粹的功能性物品也无法得到版权保护。剩下的就是没有任何科研目的的无用的DNA序列，而对这种DNA序列提供版权保护也不能激励作者生产更多有用的DNA序列。
参考资料：
① 张晓都：专利实质条件，法律出版社，2002年版，286页。
② 朱雪忠：试论基因的知识产权保护，华中农业大学网，2003-07-03。
③ 国际先驱导报，基因编辑技术使重塑人类成为可能，新浪网，2005-04-14。
④孟祥娟：版权侵权认定，法律出版社，2001年版，第5页。
